软件源代码间产生较大差异，同样可构成软件侵权

【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、黄雪芬

【关键词】软件著作权、权利归属、实质性相似加接触

【案例来源】（2012）海民初字第20314号

【导读】

被告未经许可在他人享有著作权的软件的基础上，对源代码进行了改动，最终得到源代码与该软件的源代码存在较大差异的新软件。但即便如此，依旧无法改变被告研发的新软件构成侵犯旧软件著作权的事实。

【基本案情】

2003年11月28日，被告成某受雇于DSJ公司，负责Rc软件的维护和升级工作。其在任职期间，完成了Rc软件的升级程序DDS软件（本案系争软件）。

2006年，成某在职期间，即通过HT公司对外销售DDS软件。DSJ公司发现后向公安局报案。成某在取保候审期间，成某的妻子杨某（原为某医院的主管护师）及HT公司销售工程师李某合资成立了被告JQ公司。

成某作为JQ公司的股东及员工，向JQ公司提供DDS软件，并与JQ公司共同为HT公司销售的DDS软件提供有偿售后技术服务工作。JQ公司先将DDS软件以SemV1.0名义申请了版权登记，后又将SemV1.0软件的升级版DDCfOV1.0申请了版权登记。2012年6月18日，当地X城区人民法院判决认定成某犯侵犯商业秘密罪。

其后原告提起民事诉讼，要求被告赔偿损失，并确定系争软件权属。

【法院判决】

一、DDS软件的著作权由DSJ公司享有；

二、本判决生效之日起，被告JQ公司、成某立即停止侵权，停止复制、发行涉案的Sem V1.0软件、DDCfOV1.0软件；

三、本判决生效之日起十日内，被告JQ公司、成某在JQ公司经营的“JQ软件”网站首页连续四十八小时刊登声明，为DSJ公司消除影响；

四、本判决生效之日起十日内，被告JQ公司、成某共同赔偿原告DSJ公司经济损失及诉讼合理支出共计四百一十万八千六百元；

五、驳回原告DSJ公司的其他诉讼请求。

【评析】

本案中，经法院审理，认定成某在DSJ公司工作期间研发的DDS软件的相关著作权由DSJ公司享有。被告JQ公司曾主张其系从案外人C公司取得Sem软件并加以研发形成了DDCfO软件，其所使用的软件不是DDS软件，原、被告之间的软件源代码差距很大，不是等同的。DDCfO软件并不存在对原告享有著作权的软件DDS产生侵权的情况。

针对以上，广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、黄雪芬认为：

根据根据与本案相关的成某侵犯商业秘密罪案生效的刑事判决中认定的事实，C公司是成某注册成立的，其目的之一是对外销售DDS软件，判决亦认定成某将DDS软件交由JQ公司等对外销售并提供售后有偿技术服务。在无证据证明C公司另行研发了Sem软件的情况下，JQ公司获得的Sem软件应是DDS软件或其升级产品。

本案中，案件的受理法院委托相关机构对涉案软件进行了鉴定，结论是，JQ公司的产品DDCfO软件和Sem软件与DSJ公司的DDS软件相似度很高，显然JQ公司的涉案软件使用了DDS软件的主要部分、实质部分。虽然鉴定结论中显示，DDS软件与从JQ公司保全的相关软件源代码数量存在较大差异，然结合本案案情事实，可认定二被告在DDS软件的基础上，结合市场需求等进行了进一步研发，但上述差异并不能改变涉案软件构成侵权的事实。

JQ公司虽对鉴定结论提出异议，但其主张的相关软件差异度的内容包括在鉴定书中，且其未提交充分证据证明该鉴定结论明显依据不足及不能作为证据使用的情形，故该鉴定结论作为认定本案事实的依据合法合理。

综上，可认定JQ公司的产品DDCfO软件和Sem软件与DSJ公司的DDS软件具有实质的相似性， JQ公司接触到DSJ公司的DDS软件。根据司法实践中判断软件是否构成侵权的常用规则“实质性相似加接触”，可认定DDCfO软件是在DDS软件的基础上产生的侵权产品。

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