软件著作权维权，如何应对被告的“自主研发”抗辩（一）

【发表人】广东长昊律师事务所 邱戈龙、陈键城

【关键词】软件著作权、行为认定、接触+实质性相似

【案例来源】（2004）沪一中民五（知）初字第33号

【导读】

软件著作权侵权案件，欲确定被告之行为是否确实构成侵犯原告的软件著作权，需先对被告获得被控侵权软件的过程中是否存在复制原告软件的情形进行判断。对此，我国法院目前使用最多的是“接触+实质性相似”判定原则。

【基本案情】

原告W公司是本案诉争软件“T保健系统软件”的著作权人，其依法取得有T保健系统软件的软件著作权登记证书。被告萧某原系原告公司处职工，其在原告处任职期间的主要工作任务为T保健系统软件的编写开发。萧某离职后与案外人宋某成立被告S公司，S公司的经营范围与T公司一致。原告发现被告公司宣传销售的U保健系统软件与S公司的T保健系统软件功能相同，且高度相似，故而其认为萧某协同W公司侵犯了其软件著作权，遂将二者诉至法院。

被告辩称，其所独立研发生产的U保健系统是原告公司开发的T保健系统的翻版，不过已做了大量改动，从结构和界面上均做了大量的修改，U保健系统比T保健系统更为先进、科学。

【审判结果】。

二被告之行为确实构成对原告软件著作权的侵犯。

【评析】

广东长昊律师事务所软件著作权律师邱戈龙、陈键城指出：

与本案相似，我国的大量软件著作权侵权案件中，一旦出现被控侵权软件与权利人（本文指民事案件的原告或刑事案件的受害者）享有著作权的软件相似的情况，被告一般都会以“其是通过独立研发获得被控侵权软件”来对权利人的主张进行抗辩。对此，审判者自然不会仅凭当事人一方的一面之词就对案件事实作出认定。

对于上诉情况，我国法院主要使用是“接触+实质性相似”判定原则。具体来说应包括以下几点： 

1、实质性相似是指被告主张的新开发的被控侵权软件与权利人享有著作权的软件存在实质上相似，即在主要部分上相似。有关这一点的认定，实践中，通常是对两者源程序代码或目标代码进行比对，有时在无法获取两款产品源程序的情况下，通过软件逻辑鉴定，在对比两款源代码关键功能性部分构成相同，在一些代码片段还存在相同的错误(bug)的情况下，也可认定实质性相似。

2、接触是指行为人有接触到源程序代码的可能性或实际接触到。因为两软件的实质性相似并不意味着新程序开发者必定构成对原有软件著作权的侵权，因为在各自独立的软件开发过程中发生偶然巧合也是可能的。但是如果被控侵权软件的开发者曾接触过原有程序，则意味着被控侵权软件的开发者有了研究、复制原有程序的机会。

3、排除合理怀疑是指被告需要自己证明自己取得被控侵权软件的来源合法合理，如若不能就要承担诉讼中的不利后果，即被认定为侵权，由此承担相应的侵权责任。因为仅凭上述1、2、两点并不能必然的说明被告一定侵犯了原告的软件著作权，因为当被告通过其他合法手段如经权利人许可或受让获得软件的部分或全部著作权时，应当认定被告持有的涉诉软件是由合法来源的，如此便不能认定被告之行为构成侵犯权利人的著作权。

当被控侵权软件与软件著作权人的软件构成实质性相似、被告有机会接触到源程序代码、被告无法对取得被控侵权软件的来源做出合理解释时，我们就能认定被告之行为构成对权利人享有的软件著作权的侵犯。

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