侵犯商业秘密罪辩护_专利犯罪立法现状分析

侵犯商业秘密罪辩护_专利犯罪立法现状分析

广东长昊律师事务所

摘要：近年来我国专利申请数量呈上升趋势，但专利侵权和犯罪行为却屡禁不止。我国刑法典虽常补充修改，但是对专利犯罪和侵权的规制并不能适应现实的需要，而综观欧美国家的立法和司法实践以及效果，我们有必要在相关立法中完善对专利犯罪行为的规范，拓宽对专利的保护，以提升专利自身的质量，规范市场经济秩序。

关键词：专利犯罪；立法模式；假冒专利；冒充专利

专利犯罪的立法现状

我国关于专利犯罪的规定主要体现在刑法典中，我国《刑法》第二百一十六条假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。还散见于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条关于假冒他人专利的规定。我国《专利法》第六十三条对假冒专利的规定。

1、国际上现存的专利犯罪立法模式

综观世界各国对专利犯罪的相关规定，其立法模式分为以下两类：第一，附属刑法规定型。指在专利法中规定专利犯罪罪刑规范，而在其刑法典中并无有关专利犯罪的规定。代表国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、法国等国。第二，刑法典规定型。指在本国的刑法典中规定专利犯罪罪刑规范，代表国家有我国大陆地区、巴西等国。这两种模式没有优劣之分，只有结合本国国情才是合理的，对于专利犯罪的立法修改有很大帮助。

2、假冒专利侵权行为和冒充专利侵权行为的比较研究

专利侵权行为，是指在专利权的有效期内，任何他人在未经专利权人的许可，也没有其他法定事由，擅自以营利为目的实施专利的行为。根据我国专利立法和司法实践，可以把专利侵权行为分为两类：第一，直接侵权行为，其中包括假冒专利行为和冒充专利行为。第二，问接侵权行为，指行为人积极诱导或促使他人实施直接专利侵权行为。我国专利法对此未作规定，但是司法实践有所体现。假冒专利行为，是指行为人实施了足以让社会公众相信其是专利权人或者相信其生产经营的不享有专利的产品是受专利法保护的产品、其使用的不享有专利法保护的方法是受知识产权保护的方法的行为。根据假冒专利与专利侵权的关系，可以将假冒专利的行为分为三种类型：第一，假冒享有某种专利同时也是侵犯该类专利的侵权行为，在此种情况下，假冒即侵权；第二，假冒某种专利产品或者方法，实质上却侵犯了其他类的知识产权；第三，假冒不享有专利权的产品或者专利方法，因而不侵犯作为私权的知识产权。在冒充专利行为下，行为人所生产、销售的产品一般是合格的，并具备独特的构思和价值，只是缺少国家授予的独占权。在实践中，“冒充专利”一般会超出欺诈行为，可能会构成诈骗罪，生产、销售伪劣产品罪，虚假广告等，在这些罪名中，最高刑罚可以达到无期徒刑。作为对两者的区分，我国专利法使用冒充这一表达，从国外立法看，在英美法国家对知识产权立法中，或未对假冒专利侵权和冒充专利侵权的行为作严格的区分，或虽有区分但对两种违法行为并未做刑事上的严格区分。其实假冒专利和冒充专利行为的区分并没有那么明显，假冒专利行为要求有合法有效的专利存在，但是专利可能因为某些原因被无效或撤销，在这种情况下，假冒他人专利的事实就不再存在，假冒行为就变成了冒充行为，而我国现行立法对这两种行为采取不同法律来规制，假冒行为人可以通过修改专利号使之成为貌似不存在的专利，从而规避刑罚。因此长昊商业秘密律师认为有必要把冒充专利行为纳入刑法的规制范围之内，也使专利法和刑法在概念解释上趋于一致。

3、对我国立法模式完善的建议

我国现在对专利犯罪是单一的刑法典规制，并没有相关的辅助立法，虽然表面上区分的比较具体，但是刑事犯罪的规制范围较为单一，不利于对专利保护。这里引述英国相关立法规定，作为参考和借鉴。英国对于专利直接相关刑事规范并不是体现在普通法上，而主要是以附属刑法的形式表现出来，即在成文专利法中规定若干专利犯罪的刑事责任条款。以现行专利法为据，主要规定了以下的犯罪行为：(1)冒充专利的行为；(2)冒充已申请专利的行为；(3)冒充专利代理人或专利代言人的行为；(4)伪造专利记录的行为；(5)擅自使用专利局名义的行为。附属立法可以避免立法的单一性，综上规定可以看出，冒充专利的行为都被纳入到刑事犯罪之中，这一行为本身是可以作为刑法规制的对象，而且其行为本身的危害性也是不言而喻的，也存在纳入刑事立法的可能性和必要性，应该纳入司法和立法规制的范围之内。

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