佛山商业秘密律师“相同”或“近似”使用的判断

在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢用于商品、商品包装以及商，品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定的“使用”。这是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“使用”的界定。

擅自制造、销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为，其法律后果足以导致市场混淆，属于《反不正当竞争法》所指的擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，即不仅自己制造他人知名商品的包装、装潢并用于自己制造或者销售的商品上属于仿冒行为，单纯地制造、销售他人知名商品包装、装潢而并不自用的行为也同样构成仿冒行为。同时，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为，同样构成上述不正当竞争行为。

侵权主体的主观要件在所不论，故意或者过失均应当承担责任。即只要确定侵权嫌疑人擅自使用知名商品特有的包装、装潢的即可构成不正当竞争行为，如：宣传、展览等使用。当然，能够证明销售的商品不知道是仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为，不属于上述不正当竞争行为。

经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，意指经营者不得使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同的标识，也不得使用与知名商品特有的名称、包装、装潢近似的标识。此处关键点应该是“近似”的判断标准，至于“相同”应该按照“完全覆盖原则”或者“一模一样”来理解比较合适。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第5条对此作了规定：对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。

“普通注意力”相对于“仔细认真比对”，只要一般购买者做到了“普通注意力”要求仍会发生误认或者混淆，那么即可认定为“近似”使用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：①相关公众一般注意力原则：即以相关消费者和经营者的一般注意力为标准判断;②整体比对、要部比对和隔离比对原则：既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;③判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

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