深圳商业秘密律师软件著作权商业秘密司法鉴定

　　　摘要：计算机软件司法鉴定是审理软件知识产权案件、有效解决纠纷的重要途径和参考证据，其作用在于根据有关法律法规的要求，运用相关技术人员的专业知识，利用技术手段将软件知识产权纠纷的关键点(证据)找出来，把不可见的内容尽可能变成可见;把随机内容尽可能固定化;把专业内容尽可能通俗化等，辅助知识产权司法、行政机关做好相关工作。

　　关键词：计算机软件司法鉴定 鉴定方法

　　随着知识经济时代的到来和知识产权保护力度的不断加大，我国知识产权纠纷正进入一个高发期。在知识产权案件诉讼中，司法鉴定结论可作为被采信的证据形式，往往成为案件侦查或审理的关键所在。本文拟从计算机软件商业秘密鉴定方法入手，结合计算机软件技术信息的特殊性，对其商业秘密鉴定涉及的若干问题进行探讨。

　　在软件技术秘密的知识产权司法鉴定中，通常会涉及两种类型的鉴定：一是判断鉴定委托人主张的技术信息是否构成属于技术秘密的法定条件的鉴定，简称“秘密性鉴定”;二是判断被诉方的技术信息是否与鉴定委托人构成技术秘密的技术信息相同或实质相似的鉴定，简称“相似性鉴定”。

　　1. 秘密性鉴定

　　(1)不为公众所知悉

　　一是开源代码、第三方代码与自主代码的判断。现代软件的开发非常强调软件的复用和模块化开发，因此，很多软件在开发过程中，会引用开源代码和第三方代码。对此，鉴定组在鉴定过程中首先应要求鉴定委托人自己主动列出所引用的相关开源代码，并提供相应的第三方代码使用的授权文件。其次，鉴定组需对源代码进行阅读，根据代码中的版权注释、命名等信息找出公开代码;对目标代码的动态库进行分析，找出公开引用的代码库。在找出所有的开源代码和第三方代码后，应对其在整体源代码中的所占比例进行初步判断。

　　二是可逆性判断。部分软件目标代码具有可逆向的特点，普通技术人员可以直接采用对目标代码反编译来获得其源代码。如果这种软件是采用公开发售的方式，鉴定组需要判断其目标代码是否采用了加密手段，或要求客户签署相关的保密协议，并在鉴定报告中加以注明。

　　(2)实用性及价值性

　　一是完整性判断。当鉴定委托人主张的秘密点是源代码时，鉴定组应要求权利人说明相应的编译环境，并依据说明对源代码进行编译，记录详细编译过程，以判断源代码是否完整。

　　二是实用性判断。对编译后的目标代码或鉴定委托人直接提供的目标代码，鉴定组应尽可能使其在实际环境下运行，并记录运行界面，以判断其功能和用途是否与权利人的主张符合。如软件已对外销售，鉴定委托人可提供相应的发票或合同复印件，以说明软件的实用性。

　　2. 相似性鉴定

　　在技术秘密的纠纷中往往需要将鉴定委托人所主张的技术秘密信息与被诉方的技术信息进行比对，确认两者的技术信息是否相同或实质相同，即“相似性鉴定”。相似性鉴定是判断是否侵犯技术秘密的必要条件。我们的观点是，鉴定组在进行相似性鉴定时可以遵循下述基础判定原则。

　　(1)用途比对

　　可尝试运行双方程序，以判断原诉方与被诉方的软件用途领域是否相同，如双方不属于同一应用领域，则相似可能性较小。

　　(2)源代码直接比对

　　源代码采用计算机语言编写，便于阅读和比较，如原诉方与被诉方均提供了源代码，则可采用此方法。鉴定组可从开发环境、鉴定材料完整性、鉴定材料真实性、总体结构分析、代码分析、特殊信息说明等方面进行比对和评断。

　　正常情况下，不同的程序设计人员或同一程序设计人员在不同时期独立设计的源程序的程序内容(包括程序语句、变量名定义、变量的排列次序、注释、排版格式等)不可能出现完全相同的情况。

　　(3)目标代码直接比对

　　当双方的二进制目标代码完全相同或差异极小时，可采用二进制文件比较工具直接进行比对，以说明双方相同或相似。一般来说，源代码生成目标代码的过程会受到编译环境和参数的影响，同样一份源代码生成的目标代码可能会有较大的差异，因此，经常无法直接进行比较，而需要借助反汇编等手段。

　　在目标代码没有加密的情况下，一些计算机语言编写的目标代码可以经反汇编得到全部或部分源代码，鉴定组可以将原诉方与被诉方双方反汇编后的源代码进行比对。

　　(4)目标代码与源代码的比对

　　当一方提供了目标代码，另一方提供了源代码时，可以尝试将目标代码反编译得到源代码，进行源代码级别的比对;也可尝试将源代码编译成目标代码，进行二进制级别的比对。

　　除上述比对方法外，计算机软件的技术秘密相似性鉴定还可以使用数据库比对、文档比对等比对方法。

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