深圳软件著作权律师软件源代码的同一性鉴定

　　　　摘要：在软件知识产权司法鉴定中，需要鉴定一方的计算机软件产品对另一方的计算机软件产品是否构成侵权的核心要素就是软件源代码的同一性鉴定。

　　关键词：软件司法鉴定 源代码同一性鉴定

　　在软件侵权司法鉴定中，同一性认定是将原告主张被侵权的软件与被告的被诉侵权的软件进行比对，比对的内容包括软件源程序、目标程序、开发文档、运行界面等。最能比较出同一性的是源程序，因为即使相同的目标程序也可能是由不同的源程序来生成的。

　　在司法实践中，我国司法界在认定计算机软件是否侵权所采用的标准是按照思想、表达二分原则来进行的，最高人民法院在深圳帝慧科技告诉及连樟文等计算机软件著作权侵权案，通过(1999) 知监字第18号函确定了以下的认定标准：

　　第一，对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。

　　第二，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。 所谓“思想、表达二分”，即著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。“思想、表达二分”是著作权法的基本准则，同样适用于计算机软件著作权保护。而具体认定上采取的是“实质性相似+接触+排除合理解释”原则。此原则的主要优点是能够合理分配举证责任。由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现，对接触事实的举证非常困难。司法实践中，被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件，是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后，在确认“实质性相似”的基础上，被侵权人举证“接触”的可能性，侵权人举证其“合理解释”。通过这两个环节，可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任，实践中也易于操作。当然，如果被侵权人能够举证接触事实，则可以直接认定侵权事实。这种方法是在计算机软件版权纠纷的处理中得到普通使用的一种软件侵权认定方法。

　　因此，认定原告软件与诉争软件一致的关键在于双方的软件代码构成相同或实质性相似。实质性相似指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似，主要分为两类情形:(1)文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;(2)非文字部分相似，主要靠定性分析来，量化分析比较困难。

　　综上，所谓实质性相似应是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。

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