激励机制的创造为什么需要刑法的介入？

　　·一个重要的问题是：激励机制的创造，是商业秘密法律保护存在的理由.但为什么需要刑法的介入?为什么不能只依靠民法?换言之，民法和刑法是如何划定分界线的?如果只是单纯地用刑法理论来分析，答案很简单和明确：如果行为具有严重的社会危害性，就需要刑法对其进行规制。然而，这个答案显得过于表面和抽象，也存在一个理论上难以解释的问题：如果拿侵犯商业秘密行为和民事违约行为作比较，我们会发现，违约行为的社会危害性并不比侵犯商业秘密行为要小。刑法理论中的通说认为，社会危害性体现为客观危害和主观恶性。从客观危害来看，侵犯商业秘密行为只要给权利人造成50万元的经济损失，即可构成犯罪;而合同纠纷中，一方的故意违约行为绐对方造成的经济损失达到千万甚至上亿元，都是很常见的事情。从主观恶性来看，合同违约行为往往也是故意的，明知自己的行为会给对方造成重大损失，其主观恶性不一定就比侵犯商业秘密行为要重，尤其是相对于违反约定披露权利人的商业秘密这种行为，更是如此。为什么违约行为比侵犯商业秘密行为的社会危害性再严重，也只是民事问题，而不是刑事问题?这个问题显然无法用传统刑法理论加以解释，而如果我们用经济学中的激励理论加以分析，则可以得到令人信服的答案。

　　“在一种案件中，如果民事赔偿责任比刑事责任可以为当事人提供从社会角度讲更有效的激励，该案件就应该属于民事，否则，应该属于刑事。”这是用激励理论分析刑民分界的基本定律。张维迎教授对此有着经典的论述，他指出，就侵犯他人权益的行为而言，无论是民事还是刑事，激励问题的核心是如何把这种侵权行为的外部性内部化。不同的侵权行为，其外部性也可能是不同的，因而所要求的内部化工具也不相同。一般而言，外部性越重的侵权行为，应当使用越严厉的手段来解决。总之，外部性程度的大小，是划分民法与刑法界线的一个重要标准。在给定其他因素相同的情况下，如果一种侵权行为伤害的只是一个人或少数几个人，并且受害人有足够的手段和激励阻止这种行为的发生(包括向法院提出诉讼)，从而使得民法上的赔偿责任足以提供恰当的激励，这种行为就应该属于民法管辖;反之，如果一种侵权行为伤害的是许多人，给社会带来的总体外部损害很大，但由于集体选择存在的“搭便车”问题，没有单个受害人有足够的积极性和手段阻止这种行为的发生(包括没有积极性向法院提出民事诉讼)，从而民法上的赔偿责任不足以内部化行为的大部分外部性，这种侵权行为就应该属于刑法管辖。

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