侵犯商业秘密罪中重大损失的认定

论侵犯商业秘密犯罪中重大损失的认定

——长昊商业秘密律师

摘要：商业秘密是企业参与市场竞争的秘密武器，它能给权利人带来巨大的经济利益和竞争优势。本文欲从不同角度探讨侵犯商业秘密犯罪的重大损失认定。

关键词：商业秘密；价值；重大损失；认定标准

一、何谓侵犯商业秘密犯罪中的重大损失

刑法学的通说认为，”重大损失”，是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形。由此可见，我国司法实践中据以认定”重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。长昊商业秘密律师认为，在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。

二、侵犯商业秘密犯罪中的重大损失的认定标准

侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果。”这可以算是目前我们能得到的具有正式效力的惟一标准，至于其中的”造成直接经济损失在五十万元以上”是指被盗窃商业秘密及其载体本身的价值，还是指商业秘密被侵权后给权利人造成的利益损失，该解释中也并未明确，从其他国家的立法及TRIPs规则看，显然应是指后者。如何认定”重大损失”是我国认定侵犯商业秘密罪的关键。http://www.ichatok.com/

商业秘密作为知识产权的一种，与工业产权尤其是专利权的法律保护是不一样的，专利权是以向社会公开为前提获得固定期限的保护，而商业秘密一旦被泄露，善意取得者可以无偿使用，权利人的损失往往是无法弥补的。因此，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑各种直接因素(如研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场的前景)的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地长昊商业秘密律师认为，商业秘密的”重大损失”的认定标准有以下几种：

1、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际

赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

2、以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以

侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。http://www.ichatok.com/

3、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。

4、在司法实践中，对行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利，是否还可以认为存在损失而认定构成犯罪，存有争议 笔者认为，商业秘密的价值就在于其保密性，商业秘密一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价

值。仅以行为人未使用或者未获利而认为末造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不作为犯罪构成的要件。http://www.ichatok.com/

在认定侵犯商业秘密犯罪案件中的”重大损失”，以上几种标准要灵活应用，坚持具体案件具体分析，其中权利人开发成本、造成的实际损失数额、被告人的获利数额等都是应当考虑的因素，并结合案情以一种相对合理的标准为基础，才能进而确定一个合理的重大损失数额。