侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定模式

侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定模式

——长昊商业秘密律师

摘要：在侵犯商业秘密罪中，行为人实施侵权行为给权利人造成重大损失的才能构成本罪。关于”重大损失”的认定，不仅为刑法理论研究所关注，也是司法认定的难点。由于司法解释对此未作明确解释，实践中对”重大损失”的认定模式多种多样。

关键词：侵犯商业秘密罪；重大损失认定模式

一、司法实践中认定”重大损失”的基本模式

商业秘密涉及技术信息和经营信息两种类型。技术信息一般经过漫长的开发过程，研究开发成本高，权利人还可通过转让或许可使用来获取利益，而经营信息则不具备这些特点。二者特点不同决定了”重大损失”的认定方式就会有所不同，加之刑法及司法解释没有明确“重大损失”的计算标准。司法实践中缺乏统一的计算标准。通过总结近年来的些案例，可得出实务中关于”重大损失”的认定主要有以下几种模式：

(一)以侵权人侵权所得的利益计算”重大损失”

调查近年来关于侵犯商业秘密的案件可以得出，以此方法计算”重大损失”在司法实践巾采用最多。但在计算具体数额时，各地司法机关采用的标准又有所不同。有的以侵权人犯罪所获得的利润来计算；有的以侵权人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定；有的甚至以商业秘密的许可使用费来计算。http://www.ichatok.com/

上述计算方式有合理之处，在司法实务中值得借鉴，但侵权人 侵权所获得的利益在很多情况下并不能完全真实的反映权利人的损失。例如，有些情况下侵权人为了抢占权利人的市场份额，可能会低价倾销侵权产品，权利人的实际损失就会人大高于侵权人的获利数额。

(二)以权利人收入的减少来计算“重大损失”

此方法也存在一 定弊端。销售收入的起伏往往受到宏观经济环境、营销策略、季节等诸多因素的影响，并不是每个案件的商业秘密被侵犯后，权利人的销售收入就会减少，即使销售收入减少也不 定就是因为商业秘密被侵犯而引起的。

(三)以商业秘密的价值来计算”重人损失”

在侵权人尚未生产侵权产品或者侵权产品尚未投入销售流通领域时，以商业秘密的价值来计算“最大损失”应用的比较普遍。存司法实践中，有的以商业秘密的自身价值来计算，像是技术信息这类商业秘密还会以许可使用费或者开发成小米计算。http://www.ichatok.com/

二、构建科学合理的”重大损失”的认定模式

通过以上分析可以看出，实践虽然对“重大损失”的认定缺乏统一标准，总结出规律，对今后司法实践起到指 帮助作用。结合《反不正当竞争法》、《刑法》等若干关法律法规，宜采用以下模式：

(一)优先考虑权利人因侵权行为遭受的损失

以此种方式计算权利人损失时，可以以侵权产品的销售量乘以权利人的利润或者产品的平均利润作为计算模式。 为侵权产品的销售量反应了侵权的客观事实，将其权利人的利润或同行业平均利润相乘，以直接反应权利人因侵权行为受到的损失。

(二)其次考虑侵权人此获得的利益

此种方法在权利人遭受的损失无法直接确定的情况采用，其实质是将侵权人获得的利益推定为权利人遭受的损失。在损失直接确定的情况下，采用此种办法还足较为合理的。

(三)再次以侵犯秘密的获利作为定罪标准

在司法实践中，有时存在权利人的损火数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实的情况，此时可以将转让商业秘密的获利额作为定罪的标准。这样既可以反映被告人非法披露使他人少支付的费用，又能反映权利人冈此遭受的最低的物质损失。

(四)特殊情况下，考虑商业秘密的自身价值

如使用非法披露商业秘密的行为，使商业秘密被公开而导致其作为无形资产的属性丧失，权利人不能再从中获得任何超额利益。似此方法仅在商业秘密被完全公开而丧失价值性时有可能被采用，若商业秘密在有限的范内被披露、使用，其自身价值就不得被认定为“重大损失”。http://www.ichatok.com/