注意！这些行为很容易就侵犯商业秘密了

浅析侵犯商业秘密罪的构成

——长昊商业秘密律师

摘要：《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的客观行为规定在立法上尚欠完善，也未形成比较系统的理论与指导案例，司法实践争议问题较多，造成本罪客观行为的认定在司法上存在一定的困境。本文以侵犯商业秘密罪的客观行为为研究对象，结合相关案例对实践中出现的问题和疑惑进行探讨。

关键词：侵犯商业秘密；披露使用；客观行为；重大损失

一、侵犯商业秘密罪客观行为构成要件要素认定

犯罪是一种行为，“只有行为能成为处罚的对象”，是行为人基于主观意思实施的客观行为符合刑法规定的构成犯罪的主客观构成要件的统一。以下结合实践中发生的案例，审视客观行为中的构成要件的部分要素。

（一）披露的认定

实践中存在疑问的是“披露”是否需要“公众”对被披露的商业秘密的可知性？侵犯商业秘密的本质是将权利人的商业秘密公之于众，他人可利用该商业秘密与权利人形成竞争关系，导致权利人损失，行为人实施披露等侵犯商业秘密的客观行为，造成权利人重大损失的结果。在认定是否侵犯商业秘密的客观行为上，不可与犯罪结果混谈，要明确构成披露商业秘密行为并不一定就造成重大损失。因此，在客观行为上侵犯了商业秘密，即为侵犯商业秘密的行为，并不需要对方对商业秘密的可知性，也即披露，将商业秘密公之于众即可。

《刑法》第219条将“造成重大损失”作为侵犯商业秘密罪的入罪要件，司法解释将“重大损失”界定为:“一是造成经济损失数额在50万元以上；二是致使权利人破产或者造成其他严重后果”，使本罪为结果犯，门槛过高，不利于企业商业秘密的保护。因此，合理将本罪的入罪门槛降低，一者可在法条原型上不变，将司法解释中界定的“重大损失”程度降低；二者可删除“重大损失”，将本罪改为危险犯，同时增加一款“本罪为亲告罪，但权利人损失在50万以上的为公诉案”，即只要行为人之行为（包括通过邮件、传真等方式）将商业秘密的内容予以解密，置其于他人可知悉秘密内容的场合，即可构成侵犯商业秘密的客观行为。

（二）使用的认定

使用，本质上是将所获取的商业秘密用于生产、经营。成为问题的是，在侵犯商业秘密行为中，行为人在获取商业秘密后一般会对该技术信息或者经营信息进行一定的修改、升级，或者犯罪嫌疑人辩解其是根据其工作知识经验为之，此种情况下如何认定“使用”，如蔡某贵等五人侵犯深圳市捷顺科技实业股份有限公司商业秘密案中如何认定“使用”。

实践中，认定非法“使用”，有赖于司法鉴定部门的鉴定意见。通常的鉴定方法思路是：行为人为公司员工且可接触到商业秘密信息，行为人在客观上以不正当手段获取商业秘密——行为人的储存工具上有与权利人商业秘密信息相同或实质相同的秘密信息——行为人用于生产的信息与权利人的非公知性信息具备同一性——行为人储存工具上的信息已经用于实际的生产、经营。

三、重大损失的计算

显然，在对于侵犯商业秘密造成的重大损失的计算标准和方法上是相当混乱的，因为损失的形成可能会牵涉到商业秘密的特性、使用周期、市场竞争程度、预期利益以及侵害的行为方式、时间长短、涉及权利人多少、泄密程度等，并没有一个完全统一的标准，刑法也没有提供关于重大损失计算的标准。但《反不正当竞争法》第二十条第一款有关于损失计算的规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

以侵权行为给权利人造成的损失来计算。这里的损失一般是指因商业秘密被侵犯而使权利人失去的利润。通常包括以下几项：（1）商业秘密研发成本的损失。商业秘密包括技术信息和经营信息，不管哪种信息的形成都需要投入相应的人力、财力，具有相应的成本。商业秘密一旦被公开，就不再能为权利人带来竞争优势和潜在利益，为形成商业秘密而投入的相关成本也失去了其价值。故商业秘密的形成成本也是商业秘密被侵犯而产生的损失。（2）销售额减少引起的利润损失。由于商业秘密被侵犯，而使市场上出现其他同类的经营者，使权利人的销售额减少。销售额的减少可以通过比较商业秘密被侵犯前后的销售额的差额来判断和计算总的损失。（3）降价销售引起的利润损失。商业秘密被侵犯造成权利可以作为前两种方法的有效补充。

长昊商业秘密律师认为以商业秘密许可使用费来计算权利人的损失还具有以下理由：（1）具有可操作性。损失的计算必然需要一个赖以计算的参照标准或基础。就权利人和侵权行为人的相关数据中，除了成本、利润、销售额之外，最明确、最适合成为计算标准的，只有许可使用费一项了；（2）反映了商业秘密的价值。与成本、利润、销售额只反映各自的数据不同，许可使用费反映了一般情况下商业秘密权利人与其他使用人之间的一个价值关系，某种程度上反映了商业秘密的使用价值或交易价值；（3）反映了权利人对商业秘密价值大小的认可。许可使用费的数额既可以按照权利人先前的许可价格来确定，也可以由评估公司进行评估。

但是总的说来，侵犯商业秘密所造成重大损失的确定是一个相当复杂的问题，在具体的案件中，需要综合考虑商业秘密所涉市场大小、权利人数量、权利人和侵权行为人的生产能力、商业秘密的生命周期、研发成本以及侵权手段等其他因素，选用合理的计算参数，来计算出损失的数额。

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