软件著作权的保护与证据收集

我国软件著作权保护保护现状与证据收集

——长昊商业秘密律师

摘要：我国《著作权法》对软件的保护制度与乌拉圭回合达成的《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS》)存在一定距离。我国作为世贸组织成员国,在知识产权方面必须遵守最主要的文件之一《TRIPS》。因此,加强我国《著作权法》对软件著作权的法律保护十分重要。

关键词：著作权；现状；证据收集

　   一、我国著作权保护现状

首先,目前我国在软件保护方面采取主体待遇双轨制极为不当。我国《著作权法》虽然将计算机软件列入保护范围,但是国务院颁布的《计算机软件保护体条例》则明文规定,软件保护以办理著作权登记为前提,对软件的著作权与其他作品著作权保护的条件不同。该条例第44 条规定,软件登记是根据该条例提出软件权利纠纷处理或诉讼活动的前提。可见,向登记机关办理软件著作权登记虽然不是软件著作权取得的必要条件,但却是在软件著作权遭受侵害后进行公力救济的前提。《TRIPS》将计算机软件作为著作权保护对象，《TRIPS》第 10 条第 1 款规定 ,无论是源程序还是目标程序所表达的计算机程序,都必须按照伯尔尼公约所规定的文学作品予以保护。按伯尔尼公约规定,计算机软件采取自动保护主义,即软件作品一旦形成问世,便自然应该受到保护而不问其是否经过登记。因此,我国《著作作权》、《计算软件保护条例》的规定与《TRIPS》对软件著作权的保护相去甚远。为了与世界接轨,嗣后国务院又颁布了《实施国际著作权条约的规定》,该规定第7 条明文规定:“外国计算机程序作为文学作品保护,可以不履行登记手续,保护期为该程序首次发表之年年底起50 年。”至此,便出现了外国人享有其软件保护可不经过登记的超国民待遇;这种国内外计算机软件保护的不平等规定,直接引发了不同主体的不同待遇;为此,有必要对我国法律作相应的修改,改变主体待遇双轨制的现状。

其次,我国著作权法对软件作品在保护的范围上与《TRIPS》也有不一致之处。我国著作权法对于受保护的作品在范围上作了详尽的规定,然而,无论是著作权法及著作权法实施条例,还是实施国际著作权条约的规定,都未涉及数据库的问题。尽管我国著作权法对编辑作品予以保护,然而我国《著作权方法实施条例》第5 条第11 款将编辑作品定义为:根据特定要求选择若干作品的片断汇集编排成为的一部作品。依照这一规定,我国著作权法由受保护作品编辑而成的编辑作品予以保护,对由不受保护的材料编辑而成的编辑作品不予保护。但是,根据《TRIPS》的要求,数据的汇编一旦符合作品的特点,即其选择或汇编融入汇编者创造性脑力劳动的,便构成智力劳动,是一种独创性智力成果,无论其为机器可读抑或其他形式,均应以汇编作品予以保护。故此,数据库应为著作权保护客体。我国著作权法应明确对数据库的保护。

二、软件侵权证据的收集

科技的不断发展,使计算机软件侵权变得日趋便捷,同时也使对侵权行为的取证日趋艰难。软件不但复制容易,而且又极易消除,与其他证据相对稳定而言,软件证据具有较高的脆弱性和隐蔽性。其以电磁浓缩形式储存时,使得变更毁灭相当方便,而且不易察觉。软件侵权证据的特殊性,决定了证据收集的重要性,如能正确运用法律赋予的权利,使用适当的手段采集证据并用以诉讼,就能取得诉讼的主动权。收集证据可以采取以下方式:首先,当事人自己收集。诉讼中的大多数证据是由当事人自己收集的,这符合民事诉讼的规律。软件的权利人要证明侵权人的侵权事实成立,须有一定与诉讼请求的相应证据。从另一方面讲,权利人要启动诉讼,首先要有起码的认定被告侵权的初步证据,否则,影响诉讼的启动和继续深入进行。但软件著作权的侵权人可以借助技术力量在极短时间内无声无息地实施侵权行为,并即刻将侵权证据销毁。这给权利人收集和保存证据带来了难度。在软件著作权的侵权案件中依靠著作权人的力量,是很难获取并保存侵权证据的。因此,收集证据还需采取其他方式。

其次,公证机关协助收集。因为软件的脆弱性决定了其作为证据保存及证明其存在的难度。此时,由公证机关对证据收集过程予以公证,以证明被收集的证据客观性就显得十分必要了。目前,对公证收集证据上,争议最大的是公证员何时亮出身份,实际的做法有两种:一是从公证工作的开始就表明身份。此做法最大障碍是,当被调查(人是侵权人时,其会极力阻挠证据收集,甚至会销毁证据。二是获取调查结果后,告知被调查人公证员的身份,直接出公证书。此做法的最大问题是,在法庭上侵权人将以公证程序不合法为由抗辩,以否认该证据的效力。考虑到当前执法环境的状况,对这类证据法院要求不应过于苛刻,只要没有相反的证据,一般均认定公证书的效力。再次,向行政执法部门申请调取证据。著作权人可以向行政执法部门如版权局知识产权处,举报软件被侵权之事,由行政部门在查处过程中收集的证据,以及处罚决定,都将可以成为法院审理侵权赔偿案件证据的来源。

最后,著作权人可以请求法院对证据予以保全。著作权人向法院起诉后,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以向法院申请证据保全。软件侵权物以单独的载体独立存在,法院的执行人员可以直接查封和加封并提走侵权样品。

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