如何认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”

如何认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”

——长昊商业秘密律师

摘要：“重大损失”是构成侵犯商业秘密罪的必要要件,《刑法》和刑事司法解释未能明确“重大损失”的具体内涵及计算方法。目前我国司法实践中认定“重大损失”的方式较为混乱。出于统一司法实践的迫切需要,必须明确“重大损失”不等同于商业秘密自身价值等基本前提。

关键词:侵犯商业秘密罪；重大损失；理解；现状；计算方式

一、对“重大损失”的理解

为了进一步界定重大损失范围，我们有必要对重大损失范围进行深入的探讨，对“重大损失”的范围应作如下几个方面理解：

第一，这里的损失只指经济利益的损失而不包括因商业秘密被侵害而遭受的名誉、荣誉等非物质性损失，但是权利人因名誉、荣誉等受损又进而通过权利人经营状况的改变体现出来现实和预期经济利益的损失，则应当包括在内。

第二，经济利益的损失包括直接损失和间接损失。虽然商业秘密需要有形载体予以展现，但商业秘密作为一种能为权利人带来经济利益的技术和经营信息，其主要功能在于不断地为权利人带来经济利益。商业秘密的这种存在及其功能上的特殊性使权利人一般不会有财物的毁损，大多数情况下权利人受到的损害表现为可期待的经济利益没有实现，其所受到的损失几乎都是间接经济损失。所谓直接损失数额是指犯罪行为使受害人现有的财物数量当即减少或丧失。间接损失数额是指受害人现有的财物减少或丧失之后，所引起或造成的受害人借此财物得到的财物和利益的减少或丧失。

第三，这里的经济损失虽然包括可预期的损失，但这些可预期的损失都应该是必然的损失，只能是权利人在有合理根据的情况下计算的将会必然遭受的损失。没有合理根据或者不能确定其必然性的损失，不管是从有利于被告还是刑法的谦抑性的角度都不能认定为权利人的损失。

第四，并非权利人的商业秘密一经受到侵犯就必然遭受经济损失，而有必要对侵权行为人给予刑事处罚。在以下情况，即使是有关评估机构认定商业秘密自身价值较高，都不能认定被害人有重大损失，从而不能对侵权行为人定罪：（1）商业秘密权利人与他人有明确的、标的额较大的购销合同，即使他人使用商业秘密进行生产，也不影响权利人先前合同的履行。（2）商业秘密中的主体技术不成熟，根据该秘密生产的产品无法批量推向市场，权利人不能从产品中获利，侵权行为人虽然进行了生产，但是并未销售盈利。（3）商业秘密权利人进行停产、转产或者其他结构性调整，但是这种现象的出现，乃是其自身实力不济以及其他综合因素所致，与侵权人的行为没有关联。

二、认定“重大损失”的现状分析

应该说,侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失,因商业秘密的种类、使用状况、利用周期、市场竞争的程度、市场前景的预测、经济利用价值大小、新颖程度、侵权时间长短、侵权行为方式不同而有所不同。但是,综观我国的司法实践可以发现,当前对侵犯商业秘密犯罪案件中“重大损失”的计算标准比较混乱。

1.“重大损失”认定方法多样从近几年部分侵犯商业秘密犯罪案件来看,“重大损失”的计算并没有统一的标准。实践中计算“重大损失”主要有以下几种方法:(1)商业秘密权利人收入的减少额。在很多权利人销售数额的减少难以确定的情形下,有些判决则以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均利润来认定“重大损失”。除此之外,还有判决是以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”。

(2)侵权人因侵权行为获得的利益额。以该种方式认定“重大损失”也是司法实践中运用比较多的一种模式。不过,在具体计算利益数额时,各地司法机关所使用的方式又有所不同:一是以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”。也有判决是以侵权人(第三人)的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”。

(3)商业秘密的价值。据判决显示,以商业秘密的价值来认定权利人重大损失的方式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用的较为普遍。具体而言又有几种不同的方式,且不同的方式最终“重大损失”的数额差异也非常大。其一,商业秘密的自身价值。其二,商业秘密的研发费用。其三,商业秘密的许可使用费。

2.部分判决直接模糊“重大损失”数额虽然说,在被确定构成侵犯商业秘密罪罪的案件中,大多数案件所认定的“重大损失”是一个确定的数额,可是,也有部分判决中的“重大损失”数额表现为“大致确定”。

三、“重大损失”的计算方法

“重大损失”是指经济损失，其中包括直接损失和间接损失。计算重大损失时，既应计算上权利人因丧失商业秘密的优势权而遭受的直接经济损失，也应将侵犯商业秘密而给权利人带来的未来潜在的预期利益的损失计算在内。如何计算这些损失，是司法实践中的重要问题。

长昊商业秘密律师认为，对于商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失应分情况加以认定和计算。从行为方式上看，侵犯商业秘密罪包括非法获取、披露、使用以及允许他人使用四种行为方式，具体分析如下：

1.非法获取行为。商业秘密作为一种无形财产，不同于有形财产，它可以为权利人和侵权人同时占有。但有些时候，商业秘密的载体可能是唯一的，行为人非法获取他人商业秘密的载体，可能导致权利人完全丧失了对商业秘密的所有权。这时他如果想恢复商业秘密需要重新开发，这时权利人的损失应为商业秘密的研制开发成本。

2.非法披露行为。所谓非法披露，是指行为人将他人的商业秘密告知不应该知道该商业秘密的人，从而使该信息丧失秘密性。在此情况下权利人所受到的损失可分为以下几种情况，如果行为人告诉特定的其他人，这时权利人的损失主要为合理的转让费用；如果是公之于众使其彻底丧失秘密性，这时权利人的损失除了研制开发成本外，还应包括现有的或潜在的经济利益或竞争优势的丧失以及权利人的保密成本。

3.使用或允许他人使用行为。使用或允许他人使用行为直接导致权利人竞争优势的丧失，这种竞争优势的减少具体体现在权利人现实的和未来潜在的经济利益的减少，在无法认定权利人的损失时，也可以按照商业秘密的合理的转让费用计算。

通过上述的介绍分析,我们不难发现,司法实践中侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定标准千差万别,乱象环生。而这种缺乏统一的标准的情形必然导致各地司法适用上的随意性,从而也反映出侵犯商业秘密罪与非罪界限的模糊性。这种状况无疑有违于罪刑法定原则,也与我国三十余年的知识产权法制发展进程不协调。

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