侵犯商业秘密罪“重大损失”如何构建

关于侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定与构建

——长昊商业秘密律师

摘要：我国刑法对侵犯商业秘密罪的认定采取结果本位主义的立法模式，客观方面表现为行为人实施了刑法所规定的侵犯他人商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。行为人实施了侵权行为，但尚未造成损失或损失尚未达到重大标准的，不构成本罪。对于重大损失的认定与标准对定罪问题非常重要。

关键词：商业秘密；“重大损失”；认定；构建

一、侵犯商业秘密罪“重大损失”认定

在建构侵犯商业秘密罪“重大损失”认定模式之前，应明确以下几个前提:

(一)权利人的“重大损失”不能与商业秘密的自身价值等同侵犯商业秘密案件在不能确定被害人的损失额，不能确定侵权人的获利额这些数据的情况下，有人提出以商业秘密的自身价值作为权利人的损失数额，本文第一部分对司法实践的介绍中也可发现有部分案例采用此种标准操作。我们认为，在不能确定权利人的损失额或者侵权人的获利额的情况下，以商业秘密的自身价值作为定案依据是不妥当的。除了在非法披露商业秘密使商业秘密完全公开价值消失殆尽的情况外，一般不宜将商业秘密的自身价值等同于“给权利人造成的重大损失”。

(二)模糊侵犯商业秘密罪“重大损失”数额的认定模式不可取，上文提及，司法实践中由于重大损失的难以认定的原因就模糊其数额，并据此作出有罪认定，这种做法完全缺乏法律依据。除出现“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”情形外，无论是《追诉标准》还是《解释》均明确规定造成权利人50万元以上的损失，因此，在审理侵犯商业秘密案件中，法官一般应在判决书中明确“重大损失”的具体数额。正如论者所说:如果法官在审判时无法认定“重大损失”的具体数额，那么公诉机关就应当承担举证不力的法律后果。

二、合理建构侵犯商业秘密罪“重大损失”的标准

必须承认，司法实践所采用的以上诸种模式均有一定程度的合理性，体现了司法智慧，但多元的认定模式确实带来了司法的混乱和随意等不良后果，司法的统一性受到严重影响。那么该如何解决当前乱象环生的“重大损失”认定模式呢？

我们在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成“重大损失”时宜采取以下模式:

(一)以侵权行为给权利人造成的损失为第一认定顺序，商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使原告失去的利润。权利人损失通常包括权利人销售减少引起的利润损失，或者权利人商业秘密公开造成的价值损失。权利人可以用特定客户转向侵权人来证明利润损失;权利人也可以用侵权人使用商业秘密后，权利人销售额的一般减少，或者权利人增长额的中断，来证明利润的减少。不过，从市场竞争的不确定性因素考虑，权利人被侵权后减少的销售量并不一定完全是侵权人侵权造成的直接损失，销售量的增减往往受多种因素影响，两者因果关系不是很明显，司法机关以此种标准往往面临着较大的证明不足的压力。

(二)以侵权人的获利为第二认定顺序，此即用侵权人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定权利人的损失。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的方法。这种认定方法实际上是一种推定的方法，即推定行为人侵权行为所获得的利润为权利人的损失。应该说，在商业秘密权利人的收入减少无法确定时，以侵权人获得的利益加以代替是相对合理的选择。

(三)以商业秘密的许可使用费为第三认定顺序，在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。那么，此时可以考虑将该商业秘密的许可使用费或者其自身价值作为权利人的损失。

(四)特殊情形下，考虑商业秘密的自身价值将商业秘密的自身价值作为“重大损失”予以认定，只在一种情形下有可能适用，即适用于原告的商业秘密被完全公开而成为公知的知识这种情形。商业秘密被公开，导致商业秘密作为资产属性实质上是被消灭了，原权利人将来不能再得到任何超额利润;而如果商业秘密不公开，权利人在过去的损失被赔偿后，未来的利润还是能为市场所保证。

如果您需解决具体问题(尤其法律等领域)，建议您详细咨询相关领域专业人士,每一个律师都有自己擅长的执业领域，我们的团队只做高智能侵权维权 、商业秘密案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答,咨询热线：15915344883 查看更多请点击http://www.ichatok.com/