企业的商业秘密被侵害要怎样认定损失及赔偿

企业的商业秘密被侵害要怎样认定损失及赔偿

长昊商业秘密律师

一、商业秘密的损失认定及赔偿

我国刑法第二百一十九条规定，实施侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或拘投，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因此，正确认定权利人损失的数额，将成为确定罪与非罪、重罪与轻罪的关键。反不正当竞争法第二十条规定，侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担赔偿责任被侵害人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获的利润。

笔者认为，在考虑权利人的损失时，首先应当考察权利人可计算的财产、收入方面的损失，如同期市场收入的减少额、合理转让的必需费用等；其次，还得考虑其在非物质性损失，如对权利人名誉、荣誉的损害以及竞争优势的减少等。在考虑竞争优势的损失时，应考虑开发成本、现实的优势和未来的优势等。这些因素尽管不可能精算，但一般是可予估算利用权利人的商业秘密而实际取得的利润作为权利人的损失额，并据此量刑和向权利人赔偿。

在司法实践中，商业秘密的损失计算大致分为以下几种：

1．以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。应将商业秘密权利

人可计算的财产、收入方面的损失全部作为侵权人赔偿的数额。这里既包括权利人本身收入的减少，也包括权利人预期的若干年内的收益。主要考虑的因素有：商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用、商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

2．以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的， 以其因此获得或增加的利润为损失额；如果侵权人的行为属于间接使用(如利用跳槽来的员工带来的原单位的技术信息和经营信息等)，以其产生的效益为损失及赔偿额。

3．以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额。当上述两种方法计算不便时，可采用这种弥补性方法来计算损失额。这种方法是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可费用应该是多少，再推定该数额为损失额。但这并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。

这里尤其值得一提的是，刑法及司法解释并未就“重大损失”和“特别严重后果”作出规定和说明。司法实践中，“重大损失”一般是指给权利人的生产经营活动造成的经济损失或丧失竞争优势、竞争能力甚至竞争资格等；“特别严重后果”是指给权利人的生产经营活动造成特别重大的经济损失，甚至导致企业清算、破产等情况。由于本罪是结果犯，如无“重大损失”则不构成犯罪。因此，从罪刑法定及罪刑相适应原则出发，立法机关或司法机关应当对此作出明确的规定或者解释，以便实际操作。

二、商业秘密的无形性特征

商业秘密作为一种竞争性的技术信息和经营信息，它也属于一种知识产权，正因为这样，我国1997年新《刑法》将其归纳于“侵犯知识产权”章节。它是人们在生产经营中刨造的产物。商业秘密，虽然在实践中由于生产经营的需要，商业秘密的内容往往要通过某种载体表现出来，但是，首先，不同的载体不存在改变商业秘密的内容和价值；同时，运用载体只是为了使这种有用的信息在一定范围内传播、扩展和应用。因此，商业秘密的无形性法律特征，不因其往往因有载体而否认

其无形性的法律特征。

在现实经济生活中，商业秘密是普遍存的，也是不可穷尽。任何可以带来竞争优势、具有经济价值的商业信息都有充分的理由构成法律上的商业秘密。在充满竞争意识的市场经济中，往往因为掌握了一项秘密的技术信息或经营信息而给生产者或经营者所带来的竞争优势与经济价值是十分显著的。如掌握了一项技术决窍，权利人可以开发出新产品或迅速提高产量、质量，降低成本，并

占领新的市场；应用一项独特的管理方法．权利人可以大大地提高生产和经营效率．可以形成并发晨一批现有的和潜在的客户，保持现在的市场份额并进一步开发新市场；签订了一份秘密的合同，可能带来一笔丰厚的利润；掌握一份客户名单，可以节约成本迅速开拓相关市场。总之权利人可以因为掌握着某些商业秘密而大大降低有形投入的成本，回避风险，发现市场机会使自己的生产经营活动得到创新或改进．从而使自己在同行业的竞争中处于有利地位。

商业秘密的无形性，表明它本来以逻辑语言的形式存在于有关人员的思维记忆中。在实践中它往往要通过某些形式的载体外在地表现出来。这时商业秘密就开始脱离人的思维控制而以载体形式表示其内容，而且其公开程度，一般是以可以为权利人行业内相关人员所能理解并加以掌握的水平为服。因此，商业秘密的无形性法律特征，首先决定着不能因为权利人技术信息或经营信息的载体价值低廉或载体未受损失。而忽视权利人的技术信息或经营信息的本身。

同时，如果事实表明行为人主观上是为了获取该项商业秘密的实质内容，并且在客观上实施了非法占有的行为，那么就可以认为其侵权的客体不仅仅是这一有形客体，同时也包括了该项商业秘密的本身。再则，商业秘密的无形性，还决定着商业秘密是一种无形资产，是其原始持有人通过投人对问、资金、劳力等创造的智力成果，故法律保护的商业秘密实质上是保护商业秘密内容的本身。

在实践中，技术图纸或秘密台同或客户名单，权利人仅用一张或几张纸的载体表现出来．其纸本身几乎没有价值．甚至重要客户名单的内容仅存于相关人员的记忆中。即使是音像翻品、电子信号、实物等形式的载体，都是商业秘密的表现形式。随着信息技术的发展，商业秘密的表现形式开始由口头或书面的形式向更加保密、保真和便捷的电子化方向发展，以此适应更加激烈的商业竞争的需要.

三、商业秘密的秘密性特征

商业秘密的秘密性其实是指一项商业信息的新颖性，也就是我国<反不正当竞争法)中所要求的 不为公众所知悉”。它包含有两重含义，一方面着眼于市场竞争的角度，强诃商业秘密为少数人知悉或使用的秘密性；另一方面强调技术为准．即技术信息和经营信息与通行的技术或经营存在着创新的新颖

性。商业秘密的秘密性是相对于“公有领域“公知技术 或“公知信息 而言。在知识产权二、商业秘密的秘密性特征商业秘密的秘密性其实是指一项商业信息的新颖性，也就是我国<反不正当竞争法)

中所要求的 不为公众所知悉”。它包含有两重含义，一方面着眼于市场竞争的角度，强诃商业秘密为少数人知悉或使用的秘密性；另方面强调技术为准．即技术信息和经营信息与通行的技术或经营存在着创新的新颖性。商业秘密的秘密性是相对于“公有领域“公知技术 或“公知信息 而言。在知识产权所知悉。

在同行业内如果有两个或两个以上的权利人，各自通过正当渠道获取并持有相同的商业秘密，如两人同时或先后研究开发了同一技术，或通过反向工程获取了他人的商业秘密并作为商业秘密保护的，此时是否仍然认为。不为公众所知悉 ?答案是肯定的。因为，只要不是在同行业内众所周知，都可以认为“不为公众所知悉 ，这也是相对秘密性的体现。因此，商业秘密的秘密性还体现为同行业内两个或两个以上的权利主体。可以同时或先后合法拥有相同的商业秘密，相互之间在竞争优势上不具有独占性和排他性。商业秘密的秘密性包含新颖性的二重台义，其新颖性体现在：一是在特定的产业及当时的技术水平和观念上，该秘密具有一定程度的创新，可以使原始持有人获得竞争上的利益。如甲通过对进口产品的摄像和说明书。自己以往积累的知识。改进成比进口产品更进步的产品的技术信息。二是在特定的产业及当时的技术水平和观念上，该秘密通常刻意被避公开，任何人都确信其为秘密，并且他人不经过合法途径无法获得这一秘密。三是在特定的产业及当时的技术水平和观念上，该秘密是经过耗费合理的努力(如时问、金钱、劳力筹)才能获得的，并且能区别于同行业中众所周知或应当众所周知的信息。

由此还引伸出商业秘密的秘密性和新颖性的二重含义不但有行业的限制，而且还与地域范围有关。从客观上讲，商业秘密的存在是同一定的市场范围、一定的地域范围相联系的，它还是一个属地的概念。对于新颖性有严格要求的专利．尚且存在着未必要求在全世界具有新颖性的地域范围标准l可题．商业秘密的秘密性的地域范围标准就不应当过于严格。

如前所述，商业秘密的秘密性的相对性决定了并不绝对地排斥同类的技术或信息，两个以上的人可以互不排斥地同时或先后拥有同样的商业秘密．这就是商业秘密相对性的典型体现之一。同理，商业秘密在地域范围上也具有相对性，即在甲地成为公知技术的信息，在乙地的同行业中并非众所周知，此密，只要在乙地符合商业秘密的其他构成条件。

如果您需解决具体问题(尤其法律等领域)，建议您详细咨询相关领域专业人士,每一个律师都有自己擅长的执业领域，我们的团队只做高智能侵权维权 、商业秘密案件。您的咨询，我们的律师都会竭诚为您解答,咨询热线：15915344883 查看更多请点击http://www.ichatok.com/）