侵犯商业秘密罪辩护_由一起侵犯商业秘密案引发的法律思考

侵犯商业秘密罪辩护_由一起侵犯商业秘密案引发的法律思考

广东长昊律师事务所

摘要:随着市场经济的日益发展,竞争日趋激烈,侵犯商业秘密的犯罪已成为当前严重扰乱市场秩序的热点问题之一。然而,由于我国刑法及相关司法解释规定得过于原则,可操作性不强,以致在司法实践中对于侵犯商业秘密罪的认定和处理面临种种困惑。

关键词:商业秘密、技术信息、经营信息、直接经济损失

侵犯商业秘密罪是指行为人违反商业秘密保护法规,实施了侵犯商业秘密,并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。自1999年南京市破获我国第一起侵犯商业秘密案件至今,此类行为愈来愈多,手段愈来愈多样,危害愈来愈严重,侵犯商业秘密已成为当前严重扰乱市场秩序的热点问题之一,颇受关注。然而,由于我国刑法第219条以及相关司法解释的规定过于原则,可操作性不强,以致司法实践中对于侵犯商业秘密的认定和处理面临种种困惑。例如,犯罪嫌疑人向某、李某分别于1999年8月、1999年11月应聘到某电脑图像开发有限责任公司任设计制图员,二人均与公司签订了劳动合同(内附公司安全保密守则)。受聘期间,向某采用秘密拷贝的手段窃得了本不属于自己管理、使用的该公司电脑硬盘中的大量资料。包括:(1)该公司设计、制作并已售出的电脑图像产品资料,主要是成品图、效果图、制作过程的模型文件;(2)该公司通过购买软件及拍摄城市建筑物收集的电脑图像素材;(3)该公司制作的电脑图像产品售价、客户名单。经价格事务所鉴定,上述资料价值人民币122万元。2000年10月、12月向、李二人先后与该公司解除劳动合同,并开始利用窃得的上述资料制作电脑三维立体建筑设计图进行商业交易。案发前,二人的经营额约计30万元。

本案能否认定为侵犯商业秘密？戴、纪二人能否构成侵犯商业秘密罪?对此,公安机关尚持疑义。疑义主要源于对戴、纪二人窃取并使用的资料是否为“商业秘密”,二人的行为是否给原公司造成“重大损失”的认识不够清晰。本文试结合此案,谈谈笔者对侵犯商业秘密罪的犯罪对象、定罪标准的几点思考。

一、侵犯商业秘密罪的犯罪对象

侵犯商业秘密罪的犯罪对象是“商业秘密”。商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于这一概念的理解,刑法学术界仁者见仁,智者见智。有学者认为商业秘密应具有新颖性、相对秘密性、价值性、实用性和保密性;也有学者则认为商业秘密应具有新颖性、价值性、保密性和信息性;还有学者认为商业秘密应具有秘密性、实用性、独占性、转让性和相对性。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,为进一步解决侵犯商业秘密罪的司法适用问题,认识商业秘密还应从司法认定的角度,侧重于商业秘密的本质特征予以判断。

并非任何一项技术方案和经营策略都能成为商业秘密,作为商业秘密的技术信息、经营信息必须具备法定的条件。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为应把握这样几条标准:

1.该信息没有在公开出版物等公开渠道上披露。实践中存在着少数以口头谈话、报告发言、视听报道、模拟演示等形式将技术方案介绍给公众的情况。无论是通过哪种公开渠道,如果一项技术方案已经向公众披露了,其秘密性的特点也就自然消失而为公众所知悉了。但是,技术成果鉴定或者侵权案件审理不应属于公开渠道,如果信息是在鉴定会或法庭上有所披露,不足以影响该技术方案的秘密性。

2.该信息不为同行或内行中不特定的多数人知悉。不同行业或外行人的知悉不会引发竞争进而损害权利人的商业利益,从商业秘密的保护目的分析,此类信息不应属于商业秘密保护范围。而如果某项信息已经被同行业或内行中不特定的多数人知悉,自然就失去了秘密的内涵,应认定为公共信息。掌握该信息的内部职工、技术合同的受让方以及同时合法拥有该信息的同行或内行的“知悉”,也不影响该信息的秘密性,因为他们受合同或各自保密措施的制约,负有保密义务。这里的“知悉”应理解为对技术方案实质部分的接触,即实质性地掌握了某一技术成果,不是道听途说,也不是略知一二。

3.该信息不能被他人轻易获取。商业秘密是能够使拥有者在同行业竞争中占有优势的信息,所以,作为商业秘密的信息应是难于被他人获取的,否则难以保住这一秘密。这就要求作为商业秘密的技术信息、经营信息必须具备一定程度的新颖性。在这一点上商业秘密与专利有相同之处。法律对专利的新颖性要求相当严格,专利一经批准,专利权便具有绝对排他性。而对于商业秘密,法律对其新颖性的要求不如专利那样严格,也未赋予其绝对排他性。各国均认为反向工程的破解行为不侵犯商业秘密,因此,商业秘密应不易被破解。

4.该信息应由权利人采取了保密措施。某种信息是否构成商业秘密还要看权利人主观上是否有保密意识,客观上是否采取了必要的、合理的保密措施。这就要求商业秘密的权利人主观上必须明确需要保密的人员和需要保密的信息,客观上必须采取了保密措施,如制订保密制度,签订保密合同等。一般地讲,企业对其商业秘密只要有一定的保密规定就应认定其采取了保密措施,只要保密措施在当时、当地的情况下看来是适当的,就应当认定是必要、合理的,并据此予以法律保护。反之,如果权利人未采取防范措施,技术资料、经营信息可随便查阅,则该技术方案因缺少法定要件不构成商业秘密。

二、侵犯商业秘密罪的定罪标准

根据《刑法》规定,“是否造成重大损失”是区分侵犯商业秘密罪与非罪的界限。根据最高人民检察院、公安部联合做出的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,“重大损失”是指给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上或者致使权利人破产或者造成其他严重后果。然而,当前司法实践中面临的棘手问题就是如何计算直接经济损失。对此《刑法》及司法解释均没有明确规定。学术界存在的不同观点是:其一，认为应考察商业秘密的研制开发成本、商业秘密的利用周期、使用转让情况、成熟程度、市场容量和供求关系、受害人营业额实际减少量;其二,认为应以商业秘密是否为侵权人公开为标准,如已公开,其损失等于商业秘密本身蕴含价值和其预期所得之和减去利用该秘密所获之利益;如未公开,则其损失等于侵权人侵权所得。其三,认为损失计算区分为以下几种:以权利人因侵权行为遭受损失为依据;以侵权人因侵权行为获得利益为依据;以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为依据,但也包括丧失竞争优势、竞争能力、竞争资格等。上述三种观点各有其合理之处,广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为:

(一)“直接经济损失”应为多层次、多因素的

作为一种无形资产,商业秘密的特点决定了侵犯商业秘密造成的损失与侵犯具体财物造成的损失不同。商业秘密被侵犯后权利人仍拥有商业秘密,失去的是对商业秘密的独占、竞争优势和商业利益,而盗窃、毁坏财物后权利人则根本失去了对其财物的所有权。因此,侵犯具体财物造成的直接经济损失是单一的,就是财物价值本身,而侵犯商业秘密造成的直接经济损失是综合的,是多层次、多方面的。笔者认为,“直接经济损失”应包含两个层次的内容:

1.商业秘密本身所蕴涵的财产价值。商业秘密是权利人付出智力劳动和商业努力而取得的技术信息和经营信息,凝结着权利人大量的人、财、物投入,行为人侵犯他人商业秘密的行为给权利人造成的直接经济损失首先是商业秘密本身所蕴涵的财产价值。这并不表现为体现商业秘密的产品本身的价值,而通常表现为权利人为获取或产出这种具有竞争优势的商业秘密的研制、开发所投入的成本,包括投入的资金、人员、时间之价值,或者表现为该商业秘密的现行市价,或者表现为商业秘密实施许可的合理费用额。

2.给权利人造成的商业利益的损失。商业秘密是能给权利人带来贸易机会、竞争等经济利益的技术信息和经营信息,披露、使用他人的商业秘密必然会给权利人造成商业利益损失。这包括:(1)财产损失。主要表现为权利人的产品销量的减少、价格的降低、原材料的涨价、兼并失败等导致的商业收入的损失。计算时应当比较权利人使用相同的生产能力,在商业秘密没有被侵犯之前能获得多少经济利益及在商业秘密被侵犯之后能获得多少经济利益,计算出权利人的损失。(2)竞争优势的损失。主要表现为市场独占优势的失去、占有份额的减少导致的权利人预期收益的损失、减少。计算时应当综合考虑该商业秘密的独占程度、可利用周期(次数、年限)、权利人因使用该商业秘密所取得高于未使用该商业秘密的收益,以及权利人因该商业秘密已经取得的利益。

广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,上述损失均属于“直接经济损失”的计算范围。当然,上述损失有时确实难于计算。《反不正当竞争法》规定,被侵害的权利人的损失难以计算的,其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。据此,我们可以认为衡量行为人侵犯他人商业秘密的行为是否造成“重大损失”,构成犯罪时也可以从侵权人的非法所得加以考虑。计算时应比较侵权人在相同的生产能力下使用和未使用该商业秘密所能得到的经济利益加以确定。

(二)不同性质的侵犯商业秘密行为的损失计算应有不同

由于我国刑法第219条实际是将窃取商业秘密、泄露商业秘密、侵占商业秘密、以其他不正当手段获取商业秘密等四个不同性质、不同社会危害程度的行为,归结为侵犯商业秘密罪一个罪名,本身有悖于“罪责刑相均衡原则”。因此,在不修改刑法的前提下,笔者认为应通过司法解释规定对不同性质的侵犯商业秘密行为采用不同的标准,合理计算给权利人造成的直接经济损失,具体方法如下:

1.对于行为人实施了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密行为的,应以商业秘密本身所蕴涵的价值(既可以是商业秘密的开发成本,也可以是商业秘密的现行市价)来计算。

2.对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求向社会公众披露他人商业秘密行为的,应以商业秘密本身所蕴涵的价值(既可以是商业秘密的开发成本,也可以是商业秘密的现行市价)与权利人竞争优势损失之和来计算。

3.对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求使用他人商业秘密行为的,应以权利人的财产损失(必要时也可以侵权人的非法所得)来计算。

4.对于行为人实施了违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,允许他人使用权利人的商业秘密行为的,应以商业秘密本身所蕴涵的价值(主要指商业秘密实施许可的合理费用额)和权利人的财产损失之和来计算,必要时也可以非法转让人、非法使用人的非法所得之和来计算。

5.对于行为人实施了披露、使用、允许他人使用,以盗窃等非法获取的他人商业秘密行为的,应以行为人的数种具体行为的损失之和为基础,以不重复计算同项内容为原则来计算。

基于上述观点分析前述案例,广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为,其一,本案涉嫌商业秘密的原公司资料中只有第三部分产品报价和客户名单属于商业秘密。第一部分图像产品资料因能够轻易地为内行人通过反向工程破解,且产品已经出售不再具有秘密性;第二部分电脑图像素材因本身就是从公开渠道收集的,根本不具秘密性。其二,本案犯罪嫌疑人实施的是窃取并使用他人商业秘密的行为,直接经济损失应以商业秘密本身所蕴涵的价值和权利人的财产损失之和来计算,但原公司客户开发的成本以及权利人因权利人商业收入的减少与市场份额的减少均无法确定,122万的估价只是全部资料的现行市价,行为人非法经营额只有30万元(非法获利额则更少),显然目前尚未达到“重大损失”。

故广东长昊商业秘密邱戈龙认为,依现有的证据,向、李二人的行为不能认定为侵犯商业秘密罪。

概要：侵犯商业秘密罪刑事辩护律师，免费提供侵犯商业秘密罪辩护方案，多对一专业方案定制。广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）善于在侵犯商业秘密罪中申请取保候审、申请不逮捕、申请不起诉、无罪辩护等，专业高效，口碑极好，高效可靠，行业权威，侵犯商业秘密罪胜诉率遥遥领先。广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）立足深圳，辐射全国，数百起全国性侵犯商业秘密罪总案例，擅长侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，专长于打造完整扎实的侵犯商业秘密罪证据链。