侵犯商业秘密罪I商业秘密犯罪中司法鉴定的必要性

侵犯商业秘密罪I商业秘密犯罪中司法鉴定的必要性【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘 要】对商业秘密进行司法鉴定 , 能较好地解决涉案的客观技术问题 , 获得具有相对客观性的法定证据。我国相关法律 对商业秘密的司法鉴定也作了原则性的规定。司法鉴定的范围只能针对专门性技术问题 , 而不涉及商业秘密中的经营信息。 其鉴定应以某项技术信息是否 “不为公众所知悉 ”, 即新颖性为标准。

【关键词】商业秘密犯罪 ; 司法鉴定 ; 技术信息

一、侵犯商业秘密犯罪中司法鉴定的必要性

在犯罪的认定与处理中 , 涉及事实的认定与法律的适用 两大问题。而事实的认定主要依靠证据来证明 , 没有证据的 事实在诉讼中是不存在的。刑法第 219条所定义的商业秘 密 , 包括技术信息和经营信息 , 必须具备了秘密性、价值 性、实用性和管理性等特征事实。在司法实践中之所以存在 如何认定商业秘密的困惑 , 问题的关键就在于没有准确把握 认定商业秘密的证据范围 , 即对于商业秘密 “四要件 ”的 特征事实可以由哪些证据予以证明。鉴定结论作为证据的一 种 , 应该纳入证明 “四要件 ”特征事实的范畴。

对商业秘密进行司法鉴定 , 不仅在理论上具有必要性 , 而且我国的法律法规对其的相关规定也予以了肯定。

1. 对商业秘密的鉴定能较好地解决涉案的客观技术 问题

首先 , 商业秘密中的某些信息或构成要素 , 一般不是常 识性的知识 , 以法律知识见长的司法人员对此往往无能为 力。其次 , 从商业秘密本身的属性来分析 , 其存在的形式是 无形的 , 不同于实物或者人身等潜在的犯罪对象那样存在明 确的物理边界 , 对它的认定需要借助专业性的技术手段。因 此 , 在现代司法证明活动中 , 司法鉴定已成为查明案件事实 的一种重要方法和手段。

2. 司法鉴定能获得具有相对客观性的法定证据

司法鉴定是一种科学实证活动 , 是由具有专门知识和技 能的人 , 利用自身所掌握的专业知识、技能与手段 , 对涉案 的专门性问题进行分析、判断后作出独立的科学结论的活 动。由于这种鉴定结论是在对客观的材料运用客观的技术标 准和技术手段 , 并遵循了实事求是的科学态度进行分析、判 断后作出的肯定或否定性的评断 , 具有相对的客观性 , 属于 刑事诉讼证据的一种。因此 , 鉴定结论对于认定商业秘密具 有十分重要的意义。

3. 我国相关法律法规对商业秘密的司法鉴定作了原则 性的规定

1998年最高人民法院 《关于全国部分法院知识产权审 判工作座谈会纪要 》涉及了 “专业鉴定问题 ”, 全国人大常 委会于 2005年 2月 28日颁布并于 2005年 10月 1日起正式 施行 《关于司法鉴定管理问题的决定 》。从最高立法机关、 司法机关及各部委、各地方发布的有关文件精神 , 以及近年 来侵犯商业秘密罪的处理实践看 , 委托鉴定部门解决涉案中 的专门性问题的认定已逐渐成为主流 , 相应的立法工作也正 在进行中。

二、商业秘密的鉴定标准

  在司法鉴定实务中 , 对于某项技术信息是否 “不为公 众所知悉 ”, 也即新颖性的标准 , 我们认为可从如下方面进 行评判 :

 (一 ) 新颖性中的 “不为公众所知悉 ”的具体含义 国家工商局 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定 》 对 “不为公众所知悉 ”的界定是 “该信息不能从公开渠道 直接获取 ”; 最高法院 2005年 11月 18日 《关于审理不正当 竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第 16条指出 “不为公众所知悉 ”是指 “不为社会公众包括通常处理所涉 信息范围的人普遍知道或者容易获得 ”。

由此可见 , “不为公众所知悉 ”其实解决的就是该技术 信息是否公知的问题。

1. 所谓 “公众 ”包含二方面的涵义 , 一是泛指人群 , 一是指范围 , 且均应具有相对性

针对人群而言 , 是指与该技术信息的权利人或合法持有 人有一定的竞争关系的人 , 下列人员除外 : 因业务需要而了 解秘密的职工 ; 为权利人或合法持有人提供某种服务的外部 人员 ; 权利人或合法持有人的业务伙伴 ; 付出使用费后取得 使用权的信息受让人 ; 技术信息的出售人 ; 以技术信息作为 投资或以此入股的权利人的合资、合作伙伴等。针对范围而 言 , “公众 ”是指本行业、本领域或内行人 , 其外延具有特 定性 , 也就是指 “感受主体 ”的确认问题 , 即 “该信息作 为整体或作为其中内容的确切组合 , 并非通常从事 “该信 息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得 ”, 从鉴定实务 而言 , 这一主体的范围还应更广 , 只有在 “能够从该信息 获得经济利益的主要人员可以察觉 ”时 , 则该信息的秘密 性不复存在。

2. 所谓 “知悉 ”应理解为对技术信息实质部分的接触

即 “知悉 ”也不能仅为一知半解 , 如果仅获得产品的 尺寸、结构、材料、部件的简单组合 , 而核心的配方及制造 方法等尚处于未知状态 , 也应视为 “不为公众所知悉 ”。

3. 技术信息凝聚的劳动力的多少、获取的难易程度也 是重要的参考依据

技术信息凝聚着科学技术人员的知识和智慧 , 如果仅对 公开的产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的 技术信息 , 应视为 “为公众所知悉 ”, 或者投入少量的劳动、技术或资金进行独立分析就可获得 , 也不宜认定为私密 的信息。相反 , 有的信息各组成部分在有关的公开出版物上 有记载 , 但是 , 要把各组成部分进行具体排列和组合 , 并使 其产生积极的效果 , 信息持有人要付出相当的努力和代价 , 这样的信息符合不为公众所知悉的要件。

下列情况排除在外 : 众所周知的事实 , 可以从公开、正 当的渠道获得的信息 , 所涉信息可通过直接观察产品本身而 获得 , 为所涉信息范围内的人的一般常识或者行业惯例。

(二 ) 新颖性中的 “不为公众所知悉 ”的判断标准

1. 判断新颖性应有一定的时间标准

一般认为 , 应以纠纷发生时的时间为准 , 不宜采用鉴定 人鉴定的时间 , 也不宜采用举报侵权或起诉的时间。但是 , 在实践中 , 有些纠纷中所谓的侵权行为是动态的 , 有时还是 持续性的。

2. “等同 ”原则的适用

在技术信息纠纷案中 , 完全仿制或照搬权利人或实际持 有人的技术信息的案例较少 , 侵权人一般均对该技术进行了 字面上或表面上的改动。应适用 “等同 ”原则确认实践中 出现的几种情形 : ①产品的个别部件的位置有所变化 , 但无实质性的 改进 ;②等同替换 , 被替换的部件外表虽不相同 , 但具有相同 的功能、作用和效果 ; ②省略了原技术信息的非必要的技术特征 ; ④虽然分解或合并了某些技术特征 , 但仍具有原技术信 息的目的和效果。

但是 , 在缺乏书面证据的情况下 , 等同原则的适用是一 种例外 , 且在适用等同原则的同时 , 应附加其他的判定标 准 , 如被控侵权的证据 , 被控侵权的人能否提供独立研究的 证据等。

3. 经验法则的适用

因为商业秘密 “等同性 ”的判断标准比专利等同判断 中 “基本相同 ”判断标准要低 , 因此在商业秘密的鉴定中 对技术信息的判断还有一个衡量标准 , 该标准应以同行业中 等水平的技术人员为度 , 即鉴定人要从相关领域中的普通技 术水平人员的角度 , 即假想的 “普通人 ”标准 , 凭借自己 的知识、经验判断相关技术信息是否新颖。如果本行业或本 领域的 “普通人 ”认为两者属于显而易见的相似 , 则可以 认为具有实质上的一致性 , 否则即可判定不为公众所知悉。 不宜以该领域技术较高的专家为准 , 因为其平时接触的技术 水平是一流的 , 分析技术的起点要偏高 , 判断标准自然相应 拔高。这种规则的运用实质上是依据特定行业、特定领域内 的内行人的判断 , 这是符合鉴定的一般规则的。

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