侵犯商业秘密要明确商业秘密的范围分类做好保密措施

侵犯商业秘密要明确商业秘密的范围分类做好保密措施【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】劳动关系中的商业秘密保护实际上是企业商业秘密权与员工自由择业权的博弈。为了平衡企业与员工的利益关系，对企业所拥有的商业秘密权进行适当的限制是非常必要的，因此从该限制的必要性出发，结合实际，从五个方面论述了具体的限制措施。

【关键词】商业秘密、劳动合同、竞业禁止

一、明确商业秘密的范围，分类做好保密措施

商业秘密作为不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息，一般具有四个构成要件，即秘密性、新颖性、价值性和保密性。具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

企业不能笼统地将所有的经营信息和技术信息都归入其商业秘密，从而无限地夸大商业秘密的范围。例如某些企业将所有红头文件都视为商业秘密，还有些企业规定“凡属于我公司生产、经营范围的，凡是我公司的职工，在离职之后均不得插手经营。”等，这些规定是在借保护商业秘密之名，行违法限制竞争之实。这样的做法看似对企业的商业秘密做了最广泛的保护，实际上法院在侵权认定中往往因为其范围界定过于宽泛而被认定为无效，最终损害的是企业自身的利益。

因此，企业的正确做法应当是将所有的商业秘密根据其泄露后可能导致企业的经济利益遭受损害的程度进行分级，可以分为核心商业秘密、普通商业秘密两级，并按照不同的密级分别标注密级标识和保密期限及保密措施，明确知悉该秘密范围的具体岗位和人员，并按照涉密程度实行分类管理，采取密码、加锁等不同级别的保密措施。

只有在明确了商业秘密的范围和不同等级之后才能按类确定不同的保密期限或离职后的竞业禁止期限（我国《劳动合同法》规定的竞业禁止期限不得超过二年），并且以此确定竞业禁止补偿金的数额。该经济补偿金可以包含在工资中，也可以在竞业限制期限内另行给付，但无论约定哪一种补偿方式都必须将该补偿金额明确为“竞业禁止补偿金”，而且必须明确补偿的数额、计算方式、支付方式。对于竞业禁止的补偿数额，法律上没有明确和具体的规定。按照深圳市的相关规定，补偿金的数额不得少于该员工年收入的2／3。如果用人单位不按约定向员工支付补偿金，则需向员工承担违约责任。

二、明确区分商业秘密与员工掌握的一般知识和技能

竞业禁止合同并非禁止劳动者从事一切与原单位相竞争的业务，而是限制其不得在以同一种技术产品(或经营业务)为核心、且有竞争关系的其他单位供职，或者自己从事与原单位有竞争关系的以同一种技术产品(或经营业务)核心的经营活动。因此，有必要将商业秘密与劳动者的一般技能和知识相区别，即若劳动者运用培训获得的、已经成为自身的知识技能和人格的一部分的信息从事就业的，不应受制于竞业禁止合同，否则势必会侵害雇员的基本劳动权。

对于这一区别，各国均有自己的判断标准。例如，美国判例确立了以下区分标准：一是将信息划分为一般性的信息和特殊性的信息，在特殊的商业经营上并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息属于雇主的商业秘密；二是根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用信息来确定是否是商业秘密；三是根据雇员的能力判断是否是商业秘密。如果雇员在进入雇主的企业工作之前已经掌握了大量相关的知识、经验和技能，则不能认定为是雇主的商业秘密。

三、竞业禁止的主体范围应具有合理性

根据调整主体的不同，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种，两者所适用的法律不同，构成要件也不同。

法定竞业禁止规定董事、监事、高级管理人员从事竞争性职业即违法，受《公司法》调整；但约定竞业禁止要满足约定的条件，与商业秘密有紧密的关联，受《劳动合同法》调整。以下案例可以说明问题：

2000年，甲公司聘用王某为技术员，并与其签订了从即日起至2001年7月31日止的劳动合同，约定王某必须为该公司的技术和商业情报（包括书面的和口头的）保密，不得向任何第三方透露，即使在解除和终止合同之后；在未经该公司许可的情况下，王某不得受雇从事与该公司业务相同或类似的工作，不得做有损公司威望、名誉或业务的事情。2001年8月，王某从该公司离职成为另一同业公司的销售经理。甲公司知悉后以王某违反竞业禁止合同为由诉至法院。本案中，如果甲公司根据我国《公司法》中的法定竞业禁止为依据，则诉讼理由不能成立，因为《公司法》中规定的法定竞业禁止只适用于董事、监事、高级管理人员，王某只是该公司的普通技术人员，因此不能适用法定竞业禁止的规定。而如果甲公司以约定竞业禁止为由要求王某承担违约责任，也存在问题。因为王某在甲公司从事的是技术工作，而后虽受聘于同业公司，但从事的却是销售业务，不符合竞业禁止的条件。因此法院判决甲公司败诉。

除此之外，并非所有的员工都必须与企业签订竞业禁止合同。从国外司法实践看，被限制竞业的雇员是由于业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员，否则竞业禁止协议无效。如瑞士《债务法》第340条规定，竞业禁止仅对于劳务关系中知悉雇佣人之客户圈、技术秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。因此，竞业禁止的对象一般包括：高级研究开发人员、专业技术人员、经营管理人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书、保安人员等。我国《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但也应注意，上述人员因工作职位不同，在具体接触和掌握商业秘密方面存有明显差别，因而在设计竞业禁止合同时要针对不同层级的人员作出差别性规定，主要体现在竞业禁止期限的长短和经济补偿多少的不同上。

侵犯商业秘密罪WTO对商业秘密保护问题的界定【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘　要】商业秘密保护问题由来已久，加入WTO使这一问题面临更加严峻的挑战。本文通过对WTO关于商业秘密保护界定的阐释和分析，分别从政府和企业的角度提出了政府应加强商业秘密保护立法和执法力度，企业应增强商业秘密保护意识，以及政府和企业应该携手共同应对商业秘密侵权等问题。

【关键词】WTO；商业秘密保护；界定；启示

一、WTO对商业秘密保护问题的界定

1. 界定了商业秘密保护的范围

《与贸易有关的知识产权协定》的第一部分第1条，列明了它所管辖的知识产权的范围，即：版权及邻接权；商标权；地理标志权；工业品外观设计权；专利权；集成电路的布图（拓扑图）设计权；未披露信息的保护权共7个方面。其中第二部分第39条对“未披露信息”作了明确界定，指出：这种信息“属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得”；并且，因为信息是秘密的“而具有商业价值”；同时，“该信息”一直受到其“合法控制人”“采取合理的步骤”来加以保护。从这一界定中可以看出，协定肯定了商业秘密的秘密性、商业价值和保护措施。需要指出的是，这里的“未披露信息的保护”主要指商业秘密的保护，但也包括对“技术信息”的保护，其范围要比商业秘密大一些。总之，这一规定表明了国际社会已经接受将商业秘密保护纳入国际知识与信息产权的保护服务。

2. 明确了权利人的权利和损害行为

《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款对未披露信息所有人的权利也作了规定，即：禁止他人在没有得到权利人同意的情况下，泄露未披露信息；制止他人在没有得到权利人同意的情况下，获取未披露信息；制止他人在没有得到权利人同意的情况下，使用未披露信息。关于损害未披露信息的行为方式，协定列举了以下几种：（1）违反合同规定泄露未披露信息；（2）违背或诱使违背诚实信用，披露受合法控制的信息；（3）在第三方知道或获取未披露信息的过程中包含了上述(1)和(2)的行为。

3. 规定了政府的义务

协定第39条第1款明确指出：“各成员应依照第2款对未披露信息和依照第3款提交政府或政府机构的数据进行保护。”即政府有义务对向其提供的未披露信息予以保护。在具体的实施过程中，不论是发达国家，还是发展中国家，在对未披露信息的保护方面都面临一个重要问题，即如何处理向政府有关主管部门所提供的必需的数据不至于被不正当的商业使用，从而给权利人带来利益损失。为此，协定在第39条第3款中作了专门的处理，强调当政府或政府主管机构在批准销售利用新型化学成分制造的药品和农用化学产品时，如果把要求有关的自然人或法人提交的未公开的实验数据或其他数据作为获准销售与利益的前提条件的话，那么政府或政府主管机构就必须对这些数据提供保护，因为这些数据是自然人或法人经过巨大努力的原创活动才获得的。与此同时，政府或政府主管机构还应该采取措施做到：（1）确保这些数据不被不正当地商业使用；（2）不公开这些数据。这种义务只有一种例外，即为了维护公共利益的需要，可在特定情况下，公开此类数据。

4.透明度原则及例外

透明度原则是WTO各协议、协定的重要条款。在《与贸易有关的知识产权协定》的第63条详细规定了各成员必须履行的透明度方面的义务及特殊情况下的例外。其中要求各成员做到：

（1）将涉及知识产权的效力、范围、获得、执法和防止滥用方面的法律和法规、司法裁决和行政条例以官方语言加以颁布。同时还要公布一国与其他政府间组织所签订的涉及知识产权的双边或多边、地区间协议、协定。

（2）各成员应将本国及本国与其他国家和地区所签订的双边、多边、区域性的知识产权法律、法规通知与贸易有关的知识产权理事会，以帮助理事会对《与贸易有关的知识产权协定》的实施加以审查。

（3）各成员有义务在另一成员提出书面请求时，提供该成员所需的信息。协定有多处例外规定，其中透明度原则的例外规定：各成员在履行上述义务时，如果披露有关的秘密信息“会妨害法律的实施、违背公共利益或损坏公有或私有企业的合法商业利益”，则可以不披露此类秘密信息。此外，协定第73条“安全例外”中还规定：本协定中无任何条款可被解释为“要求一成员提供他认为一旦披露即会与其基本安全利益相冲突的任何信息”。这些例外规定，从不同的方面对商业秘密给予了特殊的保护，从而最大限度地保护了各成员国的利益。

5.权利义务的对等

权利与义务的对等是WTO的最大特点。任何国家或地区要参加WTO都必须承担基本义务，遵守基本规则，同时享有相应的权利。我国作为发展中国家，应享有多边的、无条件的最惠国待遇、WTO各项协定给予发展中国家的特殊优惠、公正裁决贸易纠纷的权利等。同时，我们也将严格履行承诺，承担相应的义务。根据《与贸易有关的知识产权协定》的规定，要扩大对知识产权的保护范围，对我国企业单位来说，必须通过建立专利许可证费用来合法购买发达国家的专利，对于通过合同有偿使用的成员方的“未披露信息”必须以诚信原则予以有效的保护。政府也要严禁任何有损国家和企业名誉的侵权行为。

二、给我们的启示

加入WTO，意味着我国已经融入了世界经济的洪流，站在了对外开放的新的起跑线上。企业作为市场经济的主体，将有更多的机会开展国际贸易，参与国际经济合作与竞争，因此，在商业秘密保护方面，将面临着来自四面八方的严峻挑战，这对我们的政府和企业都提出了更新的要求。

1. 政府层面要在立法和执法方面切实加大力度：在立法方面，我国《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密的定义与“未披露信息”所包含的内容是大致相同的，但在对向政府或政府机构提供的有关信息或数据的保护方面还有待完善。近年来，全国人大和国务院修订了著作权法、专利法、商检法、计算机软件保护条例等法律法规，涉及商业秘密保护的专门法律也在酝酿之中。随着我国相关法律的制定和完善，必将进一步明确商业秘密的范围，完善商业秘密保护制度和商业秘密诉讼等。在执法方面，要加强对各成员方知识产权的保护，增强对假冒、盗版、商业秘密侵权行为的打击力度。此外，政府也有义务在保护本国企业的商业秘密以及为本国企业提供先进的科学技术信息方面做出必要的努力。商业秘密保护虽说是企业行为，但在国际社会，国与国之间的经济、贸易、科技往来中，任何一个国家的政府都是站在本国企业一边，保护本国企业利益的。因为经济、科技实力是综合国力的重要组成部分，而商业秘密又是经济、科技实力的核心所在。所以，一旦本国企业的商业秘密受到侵害，政府往往立即做出反映。在这方面，美、英等一些发达国家的做法值得我们借鉴。

2. 企业层面要努力做到：

(1)增强商业秘密保护意识。我国加入WTO已经有6年多了，但一些企业仍没有完全适应市场经济、知识经济以及国际贸易的运作规律，对商业秘密的价值更是缺乏必要的认识，表现在对商业秘密的管理松散，保密措施不力，缺乏风险防范意识，一些企业甚至为此付出了昂贵的代价。因此，要想在激烈的国际竞争中取胜，首先要提高自我保护意识，提高对商业秘密价值的认识。

(2)坚持诚信原则，建立严格的商业秘密引进、转让的正当程序，端正投机取巧等不正当获取他人商业秘密的心态。这是免受经济间谍法的困扰，应对激烈市场竞争应具备的最基本的思想和心理准备。

(3)要研究WTO的规则和主要交易国家、地区的法律，特别是美国的法律，了解主要贸易国家的商业秘密保护法律、法规。面对全球的机遇和挑战，面对越来越多的对外贸易，如果我们不研究外国的法律，不了解WTO的规则，一旦在他国遇到法律纠纷，难免造成被动。

(4)提高掌握和运用商业秘密保护的能力和水平，根据我国法律和企业实际，按法律、规则办事，积极获取并有效地保护自身的技术信息和经营信息，善于利用法律维护自身的合法权利，掌握竞争的主动权。

(5)要警惕美国《经济间谍法》的秘密侦查手段，尤其是诱捕手段。凡涉及对方的商业秘密，即使是交往颇深的经营伙伴也要警惕，特别是与不代表该公司的员工之间交往，更要注意识别对方的真实来意，辨别真伪，采取主动措施。防止因麻痹大意、贪占便宜而掉进陷阱。

(6) 建立严格的内部商业秘密保密制度和员工教育机制，并采取适当的控制措施。如制定限业制度、脱密期制度、严格审查标准和程序、加大惩处力度等。

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