侵犯商业秘密罪解析出数字环境下商业秘密保护有哪些困境？

侵犯商业秘密罪解析出数字环境下商业秘密保护有哪些困境？【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

一、问题的提出

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业具有较高商业价值的无形资产，在信息社会中日益成为企业参与市场竞争的重要载体。其内容包罗万象，从企业自身的技术秘密、高度机密的经营情报，到客户名单、招投标中的标底及标书内容等都可以成为商业秘密保护的范畴。商业秘密保护得当，毫无疑问能够成为企业的核心竞争武器，为企业赢得市场。然而，商业秘密保护不利，也会给企业造成重大经济损失。因此，商业秘密保护一直是深受各国企业重视的难题之一。

随着数字化时代的到来，商业秘密保护面临着更加严峻的挑战。数字化时代，商业秘密大量以数字形式存放在网络空间，很容易遭受窃取，不易保管；大数据时代企业客户名单、粉丝账号难以保护；云存储环境下商业秘密侵权形式更为隐蔽，难以察觉和举证。上述问题的出现，对传统商业秘密保护法律提出了挑战。

美国、欧盟已经通过制订专门法律来保护企业商业秘密，但也主要是针对传统环境下商业秘密的认定、管辖权与侵权救济等问题。我国并未制订保护商业秘密的专门性法律，主要依靠反不正当竞争法来保护商业秘密。对于数字环境下的企业商业秘密保护存在的困境，当前的法律保护显得捉襟见肘，急需发掘新的保护途径。

区块链技术是分布式账本、加密技术和时间戳技术融合产生的新技术，被称为第四次工业革命的引导者。因为具有去中心化、时间戳、不易被篡改、可信度高等特点，区块链技术已经在金融、物流、音乐艺术版权保护等领域都有了很好的运用。区块链技术运用于商业秘密保护，能够有效解决企业商业秘密在数字环境下遇到的保密措施难以实施、证明难度大等难题，可以为其提供更为安全的保密措施，也可以为商业秘密举证提供更有说服力的证据。

二、数字环境下商业秘密保护的困境

商业秘密是一种具有实际的或潜在的商业价值的无形财产，必须满足一定条件才能获得保护。当前，世界各国法律对商业秘密的保护条件规定并不统一。美国律师达林·斯奈德（DarinW.Snyder）和戴维·阿尔莫林（DavidS.Almeling）认为商业秘密包括四部分。商业秘密是（1）任何信息；且是（2）秘密的，（3）能带来经济价值；（4）采取了合理措施来维持其秘密性。德国商业秘密的构成要件则由“秘密性、具有保密的意思和保密的利益”构成。日本商业秘密的构成要件是非公知性、有用性及管理性。从上述规定来看，商业秘密的构成要件应包括秘密性、价值性和保密性三个方面。

数字环境下企业商业秘密保护面临严重的挑战，原因在于商业秘密构成要件的秘密性更

加难以界定，而保密措施的采取也变得更为困难。同时，诉讼中被侵害方想要证明对方侵权也比传统环境下更加难以提供证据。

1.秘密性的边界难以确定

秘密性是商业秘密保护中的最重要因素，也是其能否获得法律保护的前提条件。在司法实践中，判定商业秘密是否成立，“秘密性”是首要的考量因素，作为商业秘密的信息一旦为公众所知悉，则不应予以保护。何谓“秘密性”？一般认为，秘密性即“不为公众所知悉”、“未被从事该类信息工作领域内的人们普遍知悉或不容易获得”、“不是人们能够普遍了解和容易获得的”。根据美国《统一商业秘密法》，秘密性是指“不能为公众所知悉或轻易获取”，这意味着“不能是已经被公众或竞争对手所知悉的秘密”。因此，秘密性的对象不仅是对公众，而且包括特定的群体如竞争对手等。

司法实践中，秘密性是案件审理时首先应保密性。”也有学者认为在云计算环境下，是否采取“合理的保护措施”应视情况而定。“对于软件即服务Saas而言，……其唯一的控制是访问权限。因此关于访问权限的保护措施属于‘合理的保护措施’。……对于平台即服务Paas而言，由于用户参与安装、使用并管理应用程序,因此除访问权限外，防止安装恶意软件的防护措施属于‘合理的保护措施’。……对于基础设施即服务Iaas而言，对于安全级别较低的云服务(如公有云),云的保密措施是由云服务商提供的，如果按照法律对商业秘密权利人的要求，由于其安全性能较低，有可能达不到‘合理的保护措施’的要求。”由此可见，数字环境下，商业秘密的具体保护措施往往难以清晰界定。

3.电子证据的证明难度大

商业秘密诉讼中本身就存在举证难的问题。在数字环境下，证明商业秘密权利人保密措施及侵权人实施侵权行为的大量诉讼证据都以电子证据方式存在，举证难的问题尤为突出。数字环境下，由于企业商业秘密侵权具有技术性、侵权的复杂性和隐蔽性、侵权后果难以控制等特点，其举证难度也比传统环境下要困难。

国家工商行政管理局1995年制订、1998年修改的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”该规定所确立的“实质性相似+接触+合法来源”认定原则至今仍然是商业秘密侵权审判中的举证原则。其中，“接触”是指原告需要证明被控侵权人接触过或可能接触到原告的商业秘密信息。数字环境下，对于“接触”的认定比传统环境下要更加难以举证。比如，“在云上进行计算存储的商业秘密，企业内部员工或与企业签订了协议的竞争企业等，具备了通过登录存储数据的云端的方式来接触商业秘密的可能。即使通过对商业秘密按保密程度予以区分并设定不同防火墙安保系数的方式，使得这些接触商业秘密的主体身份有所区分；但若要证明该员工或竞争企业具备‘接触可能’或‘接触条件’，仍需提供相关电子证据，而电子证据的取得和认证也具备一定的操作难度和不确定性。

当前，电子证据还保存过程中还存在容易遭受攻击、篡改等风险。电子数据在形成、转移和保存的过程中，很容易因认为或技术因素的介入而发生改变，且作为动态的过程性文件，其修改很难留下痕迹。这也是电子证据在法院常常受到质疑的原因。在很多案件中，被告往往因为提交的电子证据的真实性难以判断而败诉。数字环境下，商业秘密的电子证据同样存在证明效力不高的问题。

对于如何加强数字环境下的商业秘密保护，我国学者已有一定的讨论。有学者提出应制定《商业秘密保护法》、完善诉讼制度保障法律施行、完善企业制度增强防范意识等措施。但上述措施很难彻底解决数字环境下商业秘密保护的复杂问题。实际上，除了制订《商业秘密法》和完善反不正当竞争法的保护之外，区块链技术的出现也为企业商业秘密的举证和安全保存提供了一条极为便利可行的保护路径。

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