计算机软件著作权案例分析即时侵权和许诺销售

导读：即发侵权行为是指即将发生的侵权行为。其不是侵权行为，但其结果必然导致权利人的利益的受损。在行为人的行为构成即发侵权行为时，权利人可以请求法院采取相应的临时措施，及时制止侵权行为的发生。在实践中，很多人会把即发侵权行为与许诺销售侵权行为发生混淆，本文将通过一个计算机软件著作权侵权案例对此进行分析。

(2002)沪一中民五(知)初字第83号(文书详情参照中国裁判文书网)

基本案情：原告研究开发了领路人Ⅲ代产品，该软件具有GPS定位、电子导航、语音提示等功能。被告速网公司通过对原告产品进行复制修改制作并销售领航先驱产品。被告克劳安公司同意速网公司在网站用其分支机构作宣传。由于克劳安公司的法定代表人蔡X因长期在海外，亦全权委托该公司董事长兼总经理朱XX即被告速网公司的法定代表人办理公司的一切事物。现原告发现被告速网公司制作销售的领航先驱产品其复制其产品侵犯了其软件著作权，而被告克劳安公司帮助速网进行宣传，虽然没有直接参与销售，但其行为构成许诺销售，也属于侵权行为。

法院评析：原告对系争软件享有署名权、发行权和获得报酬权。速网公司在未经作为权利人的原告同意的情况下，擅自署名、许诺销售和实际销售领航先驱的行为已经构成了对原告计算机软件著作权的侵害。尽管克劳安公司并未实际帮助销售领航先驱产品，但是领航先驱产品已经形成，许诺销售行为也已经作出，一旦有客户需要该产品，速网公司随时可以利用克劳安公司的上述分支机构实施销售，故克劳安公司虽不应就速网公司自行直接销售领航先驱产品的行为承担损害赔偿责任，但仍应就其参与许诺销售侵权产品的即发侵权行为承担民事责任。

个人评析：许诺销售根据西南政法大学的张耕老师的定义，是指以要约，要约邀请以及其他宣传性展示等方式作出的愿意或者将要在专利权利有效期内销售专利产品的明确意思表示。此处的明确意思表示至少应当包含对即将销售的产品的描述等足以判断该产品属于专利产品的信息。其不同意一般销售的双方表示行为，许诺销售只是单方的意思表示。人民法院审查认定许诺销售的侵权行为是否存在时，只要原告有证据证明被告有未经许可的许诺销售的意思表示，不管实际的销售行为是否发生，都应判定构成侵权。其构成侵权的依据是专利权人享有许诺销售权。

    即时侵权是指侵权行为尚未实际发生但必定会给权利人造成损害的隐性侵权。权利人不必等到侵权行为实际发生且给其造成损害，其就可以寻求救济，将行为的不利后果抑制在萌芽状态，充分保障权利人的合法权益。一般而言，其需要满足四个要件，其一行为人已经为侵权行为做了充分的准备。其二侵权行为的发生不可避免。此点可以依商业习惯或一般逻辑进行判断。其三是此种准备行为不是知识产权法律所明令禁止的侵权行为。否则就已经为侵权行为了。

   即时侵权与许诺销售最大的区别在于许诺销售行为本身就是侵权行为，而即时侵权还没有形成侵权行为，但若不制止此种行为，其进一步发展的结果必然是侵权行为的发生。

本案中，分析克劳安公司的行为是否构成即时侵权，首先要了解克劳安公司和被告速网公司的关系。如果制作销售侵权产品的行为是其合谋而为，则无所谓分析克劳安公司是否属于即时侵权了，其和速网公司同时构成非法复制发行软件著作权的侵权。如果克劳安公司没有参与复制销售，只是帮忙克劳安公司进行销售宣传行为，这就要区分克劳安公司对速网公司所销售的产品是侵权产品是否知悉了。如果是不知悉的，则克劳安公司的行为不构成侵权。如果是知悉的，则始于明知是侵权产品而帮助速网公司进行宣传，可能与速网公司构成许诺销售侵权的共同侵权，但要注意的是，许诺销售权是专属于专利权人的，对于软件著作权人，其并不享有，所以侵权人速网公司对许诺销售并不构成侵权，其宣传侵权产品的行为被其销售行为所吸收。但克劳安公司的行为呢？本人认为其构成即时侵权，虽然其没有参与复制销售侵权产品，但其同意速网公司在网站使用其四个分支机构进行宣传侵权产品，这属于销售侵权产品的准备阶段，一旦交易达成，则会构成对原告权利的损失。所以认定为即时侵权，可以有效制止损害的进一步扩大。

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