企业职员带走商业秘密但未使用构成侵权吗

【导读】根据《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的表现方式从行为的内容进行分类可以分为非法获取行为、使用行为和披露行为；从侵权主体角度进行分类，可分为与商业秘密权利人不存在任何关系的人和与商业秘密权利人存在保密义务或合同义务的人以及恶意第三人。根据《反不正当竞争法》第一款规定单独的非法获取商业秘密的行为属于侵权行为。本文将通过一个案例对此进行分析。

【基本案情】杭州JD电子技术公司诉陈XX侵犯商业秘密一案中，原告JD公司生产的LED光柱获得多项奖项，是该公司主要生产产品。被告陈XX原系JD公司的员工，在JD公司任职时与JD公司签订职工保密约定书，该公司的技术信息和经营信息均属于JD公司的商业秘密，同时陈XX承诺保守商业秘密。合同到期后，陈XX离开了JD公司，双方对资料等进行了移交，但陈XX带走了JD公司两本客户名单记录本，上述记录中记载了大量单位名称、地址、账号、相关人员姓名等内容。2004年，根据杭州市工商行政管理局西湖分局工作人员现场检查，陈XX在其租用的经营场所中生产LED光柱。后JD公司以被告陈XX侵犯其商业秘密客户名单为由诉至法院。

【法院评析】该案一审法院认为根据名单记载的内容，部分可从公众领域得知，但是，上述材料大量汇集、JD公司是付出劳动的，是经过积累，收集整理的，上述信息亦是能够对JD公司参与市场竞争带来优势的，故该客户资料构成JD公司的商业秘密。而陈XX曾经是JD公司的员工，亦与JD公司签订有保密协议，因此，陈XX应负有相应的保密义务。现陈XX在离开JD公司后并没有将客户资料交还给JD公司，有一定的过错，但是其行为如构成对JD公司商业秘密的侵犯，还应该存在将该商业秘密披露或使用等清节。现陈XX虽被现场查获生产LED光柱，但是没有证据证明 其生产使用了JD公司的客户资料进行销售，亦无证据证实其存在披露该客户资料的行为。因此，不予认定陈XX的侵权行为。原告不服提请上诉，二审法院认为陈XX在离职时擅自带走自己保管的客户资料，属以不正当手段获取他人商业秘密的行为，应该认定构成侵权。

【律师点评】商业秘密之所以受法律保护是由于商业秘密信息是权利人通过投入大量的人力物力及时间研究开发出来得以使用并能够增加权利人经济利益和增强权利人在行业中的竞争优势。在商业秘密案件中，单独的非法获取行为即构成侵权。因为商业秘密的秘密性是防止无关人员知悉，一旦该信息被非法获取，该信息即处于可能被使用被披露的危险状态，为了保护权利人的劳动成果及其在行业中的竞争优势，法律把单独的获取行为也认定为侵权。

根据法条，使用、披露和允许他人使用的行为前提都是已经获取了该商业秘密信息，至于获取的方式则可分为非法和合法的，合法的即对商业秘密负有保密义务的人，更确切的说是因为职务关系或合同关系而知悉熟练掌握商业秘密信息的人员，因为不排除有些负有保密义务的人员并不熟练掌握商业秘密信息。非法的即是以不正当手段获取的行为，其未经权利人许可以盗窃，利诱胁迫等方式获取。该行为受到法律所禁止，所以单独被列为侵权行为。

本案中，被告陈XX虽属于《反不正当竞争法》第一款规定以不正当获取是商业秘密的行为，该款对行为主体没有限定，任何人以非法手段获取商业秘密额行为即构成侵权行为。该法条第三款规定对商业秘密负有保密义务的人使用，披露或允许他人使用商业秘密的行为，该款对侵权主体做出了限定即对商业秘密负有保密义务的人。这是因为往往对商业秘密负有保密义务的人其已经对商业秘密信息知悉，其知悉商业秘密信息是以合法手段的，所以法条没有列明其获取行为构成侵权。但在该案中被告陈爱虽也属于对商业秘密负有保密义务的人呢，但其对该案标的客户名单并不熟记，其并未完全掌握原单位的商业秘密，在其离职时，未经允许带走客户名单资料的行为，完全符合《反不正当竞争法》第一款行为表现，应该认定为侵权。

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