最终用户商业性使用计算机软件侵权损害赔偿计算

【导读】最终用户商业性使用是针对软件的开发者或者生产者、软件的经销商或者发行商而言的，其是指对软件进行功能性使用的单位和个人，一般的计算机软件侵权是通过对软件源代码或者目标代码的复制、发行，是对软件本身的一个侵权行为，而最终用户商业性使用是对软件的使用而产生的侵权行为。此种侵权行为与一般侵权行为的行为内容、危害程度等不一样，其损害赔偿的计算依据或方法也应该与一般侵权行为不同。

【基本案情】原告微软公司是微软WindowsServer系列软件的著作权人，其通过查询发现被告XX保险公司的软件购买记录与其软件的实际情况不一致，故请求对使用情况进行核实，经过多次沟通，由于被告不予以配合，遂向法院提起诉讼。其查明被告成立于1995年，其下属分公司包括上海分公司、江苏分公司等8家分公司、10家支公司等，且上海东吉数码科技有限公司销售给上海顶峰金属制品有限公司Microsof2003标准版软件的单价为4600元，销售给上海东方宽频传播有限公司的单价为225548元。原告为调查和制止被告侵权行为费用共计49086元。根据以上事实，原告主张损害赔偿1170304元。

【法院评析】被告虽然确认其有27台服务器使用了WindowsServer系列软件，但被告实际使用每种涉案软件的数量无法准确确定，且每种软件价格不同，故原告的经济损失无法确定。因原告的损失和被告的获利均不能确定，故对于被告的赔偿额由本院根据被告的经营规模、涉案软件的价格、被告确认的使用涉案软件的数量、本院证据保全的情况及原告的主张，结合涉案作品的类型、被告的侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度等予以酌定。

【律师点评】知识产权民事侵权责任承担方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失、赔礼道歉等方式，软件侵权案件中，被告一般承担停止侵害、赔偿损失。停止侵害是为了防止侵权行为继续，防止危害扩大，是行为人在法院判决之前还没有停止使用涉案软件的情况下而使用。如果行为人在判决之前已经不再使用，则该责任就没有注明的必要。

    知识产权损害赔偿的原则是全面覆盖原则，即损害赔偿应该以弥补权利人损害为标准。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节、判决给予五十万元一下的赔偿。在一般的软件著作权案件中计算损害赔偿时，通常根据权利人软件销售减少量乘以每一件软件的利润或者侵权人违法销量数量乘以没一件软件的利润。这是根据侵权人实施侵权行为的盈利模式进行计算，即通过直接销售盗版软件获得利益，由于其销售盗版软件的行为使得原软件著作权人的市场缩小，且盗版软件可能存在漏洞等原因会对原软件著作权人的商誉造成影响，其危害程度相对于商业性使用行为要大很多，所以对于商业性使用侵权行为的损害赔偿应该低于以上述方法计算的结果。

    最终用户包括善意持有软件的用户以及非法持有软件的用户，善意持有软件是指本身购买了正版软件，但是超越软件许可范围地对计算机进行功能性使用；非法持有对盗版软件的持有情况。根据我国《计算机软件保护条例》第三十条规定，善意的软件最终用户向软件著作权人支付合理费用后可以继续使用本应当停止使用并销毁的软件。按照此规定，通过支付合理的使用费可以继续使用，，该合理使用费是作为损害赔偿的。首先但该合理使用费是针对善意持有用户。那么对于非法持有者呢？是只能对软件进行销毁并停止侵权行为，其无法对软件继续使用。笔者认为只有在使用会对社会公共利益造成损害的情况下才不能使用。其次合理使用费是根据软件许可费来定？笔者认为在未经许可使用软件的期间使用软件的许可使用费应该高于一般的许可使用费，因为期间其存在违法性，该许可使用费属于损害赔偿范畴。这对制止软件侵权行为能够起到威慑作用，其后续使用则按照一般的许可使用费进行计算。