直接损失的计算是区分商业秘密罪与非罪的关键

【导读】因商业秘密侵权行为给权利人造成重大损失是侵犯商业秘密罪的数额标准，根据法律规定，重大损失的认定以给权利人造成直接损失五十万元以上或者致使权利人破产。“直接损失”的计算依据是什么？实践生活中存在权利人损失、侵权人获利等依据，哪种计算依据更加合理？本文将结合案件进行分析说明。

【基本案情】被告周xx原是上海YH网面材料有限公司的员工，在职期间，与YH网面材料有限公司签订有保密协议。后与被告陈XX合谋，利用周XX掌握的刺孔型干爽网面的生产技术和设备的信息，由陈XX注册成立新公司进行生产与销售。后案发，公安机关经过侦查，查明被告利用权利人的商业秘密信息，生产和销售产品共计1013.705吨，获利20万余元。致使权利人公司同期销量减少96.495吨，直接损失达108万元。公诉机关以周XX、陈XX侵犯商业秘密罪为由起诉至法院。

【法院评析】法院经审理查明，判决如下：

一、被告人周德隆犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。

二、被告人陈伟明犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。

三、被告人陶国强犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。

四、违法所得予以追缴。

【律师点评】商业秘密侵权行为造成权利人重大损失，构成侵犯商业秘密罪，重大损失是区分罪与非罪的关键。根据司法解释的规定，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应当追诉。直接经济损失的计算依据，根据司法实践，有以下几种：

  （1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪依据。

   侵权行为与商业秘密权利人的损失之间如何建立联系，是以此种方式计算直接损失的难点。实践中一般以在行为人实施侵权行为那段期间，权利人销售数量的减少乘以侵权产品合理利润。但权利人销售数量的减少很多情况下并不仅仅是因为侵权行为导致，其可能受其他因素影响，所以，法院对此一般是不予认定的。

  （2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失计算依据

   本案中，被告利用原告的商业秘密，进行生产销售产品，公诉机关以其销售的吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润。首先损失计算基数是侵权人因实施侵权行为的销售数量，由于涉案的商业秘密属于涉案产品中的重要技术，区别于其他同行产品，能够为权利人带来巨大的竞争优势。被告利用这项技术生产产品并销售，很大程度是涉案技术的效用。因此这是最直接显示的损失的表现，另外计算利润以权利人被侵权而被迫降价前的平均销售利润，如果没有被告的侵权行为，权利人不会对产品进行降价处理，因此在计算产品单价利润时，应该以其降价前的价格为准。“以侵权人侵权产品的销售数量乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”此种计算方式成为商业秘密侵权案件中常见的计算方法。

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